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1、情势变更制度在建设工程施工合同纠纷解决中的适用组织竞争性谈判或询价采购时，采购公平原则是合同法所确立的重要原则，为保障这一原则的具体贯彻，合同法规定，在订立合同时显失公平的，当事人有权请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。然而，“显失公平可撤销”制度仅解决了合同订立时权利义务失衡情形下如何衡平的问题，但对于“在合同订立时是公平的，而在合同生效后因社会环境的异常变化，导致一方当事人依原合同履行必然遭受重大损失情况下”如何衡平双方当事人权利义务的问题，该法并未作出明确规定。而事实上，合同订立之后的权利义务衡平，显然是需要特定制度予以保障的，而这一制度即是被大陆法系所普遍承认的情势变更制度。合同法在制订
2、过程中，曾一度将情势变更制度写入草案，然而，因担心该制度被司法裁判权滥用，故最终颁布的文本删除了情势变更制度。但是，法律不规定并不意味着纠纷的不出现，在情势变更制度缺位的阶段，司法机关大抵采用两种方式变相适用该项制度。其一，将情势变更作为一个法理原则，用以补充法律漏洞。其二，依公平原则作出裁判，理由是在情势变更的情况下，仍要求处于不利地位的一方继续按照原合同履行，违背了公平原则的实质，故应变更或解除合同。当然，司法实践中也有依据诚实信用原则变相适用情势变更制度的情形。2009年，情势变更制度正式被规定在最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（简称合同法司法解释二）中，该解
3、释第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”从此，情势变更制度由一项法理原则，变成了一项具体制度，为司法裁判者适用该制度提供了明确且具体的依据。建设工程施工合同因其履行期限较长、不确定性因素多等特点，对情势变更制度有更强的需求，故情势变更制度一度被认为是施工企业寻求利益平衡的有效路径。下面，笔者重点就情势变更制度在司法裁判中的适用情况、情势变更制度的适用条件
4、以及争议难点问题作一探析。一、情势变更制度在施工合同纠纷解决中的适用情况在中国裁判文书网上，笔者检索到自合同法司法解释二施行之后（2009年5月13日）至今，各级法院作出的与情势变更制度相关的施工合同判决及裁定共66个，通过分析该些案例，笔者总结了如下特点：第一，当事人主张适用情势变更制度被支持的难度较大。在66个案例中，法院支持当事人提出的适用情势变更制度主张的案件仅有8个，在这8个案件中，支持当事人以情势变更提出的调价请求的仅3个，其余为支持当事人以情势变更为由提出解除合同请求的案件。第二，即便法院支持当事人适用情势变更的请求，也往往回避直接适用合同法司法解释二的明确规定，而倾向于适用情势
5、变更原则。在上述8个案例中，仅陕西省西安市中院作出的西中民初字第00417号判决，直接适用了合同法司法解释二第二十六条的规定，其余支持案例，均依据原则作出认定。如河南省高院作出的判决载明，“河南省交通厅作为全省高速公路管理建设机关，其定额站多次发文要求调整材料价格上涨给施工人造成的损失，并给出了调整具体方法，最高法院也认为可以根据自由裁量权按情势变更或公平原则通过鉴定调整三材单价包死问题。”该判决即回避了直接适用司法解释的明确规定。福建高院作出的闽民终字第160号判决亦采用了相同的裁判方式，该判决中载明，“鉴于双方未签订正式施工合同，事后未就计价方式达成一致，应视为价款约定不明，依法律规定可以
6、采用定额单价进行计价，所以现十五冶主张因为施工条件变化而按照国家定额单价调整工程价款，符合公平及合同的情势变更原则。”第三，在当事人双方明确在施工合同中明确约定价格不能调整的情况下，施工单位以情势变更为由请求调整合同价格难获支持。在最高院审理的（2013）民申字第571号再审案中，再审申请人施工单位主张，四川省发生5.12大地震，导致全国人工、材料大幅涨价，有关部门也调整了建设工程定额价并以文件下发执行，这属于情势变更。最高法院认为，“四建公司根据工程施工中有关建材及人工成本的上涨及国家相关部门予以的政府性调整请求对工程价款予以调整，该请求没有事实和法律依据。第一，根据案涉补充承包协议约定，只
7、有钢材、水泥市场价格上涨幅度超过上述标准20%的，才按市场价格计算；其他国家政策变化及材料市场价格波动均不影响协议规定的工程造价款额，四建公司并未提供证据证明其工程款调整要求符合上述条件”最高院作出的其他裁定中，也均以当事人明确约定价格不予调整为由，驳回了当事人依据情势变更原则提出的调价请求。其他各级法院的判决及裁定也体现出这一裁判倾向。二、情势变更制度在施工合同纠纷中难获适用的原因分析第一，最高院关于慎重适用情势变更制度的指导思想的导向作用2009年合同法司法解释二规定情势变更制度后不久，最高院颁布关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知（简称适用通知
8、），该通知特别强调，对于情势变更制度，“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。”2009年7月7日，最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见再次强调，“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的无法预见的主张”最高院作出的上述“慎重适用”情势变更制度的指导意见，对各级法院适用情势变更原则提出了倾向性要求，这也便是情势变更制度的出现并没有
9、导致大量适用该制度裁判案件情形出现的一大重要原因。第二，层报制度增加了法院适用情势变更制度的程序复杂程度。适用通知第二条规定，“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”这也便是适用情势变更制度的层报制度的法律依据。依据这一规则，如果一个基层法院要适用该制度的，则至少需要报经中院和高院两个级别的法院批准，如此，必然增加法院裁判案件的程序复杂程度，而程序的复杂性也会影响法院适用该制度的积极性，这也便是前文所述的，在适用情势变更规则的案例中也极少有直接适用合同法司法解释二中规则的原因。事实上，层报不仅会影响法院适用情势变更制度的积极性，而且
10、该项制度在一定程度上意味着，当事人在一审时主张的情势变更理由，在一审阶段即已经过二审法院的审查和认定，如此，在当事人请求在一审未获支持的情况下，启动二审，也难获改变。这一情形又进一步增加了当事人通过二审寻求法院支持其适用情势变更制度的难度。第三，施工合同履行中的商业风险与情势变更界线不清，导致法院对当事人依据情势变更提出的调价请求，一般不予支持。根据合同法司法解释二第二十六条的规定，合同履行中所出现的正常商业风险，不属于情势变更的情形。而在施工合同纠纷中，材料、人工、机械费的涨价对当事人双方利益的影响至为重大，施工单位往往在涨价幅度超出其预期的情况下，要求发包人调整合同价格，而在双方不能达成一
11、致的情况下也往往引发纠纷。而根据上文对相关案件判决、裁定的分析，在当事人对合同价格、风险范围等作出明确约定的情况下，法院往往倾向于认为双方应将合同约定的价格作为结算依据，至于当事人提出的情势变更导致价格飞涨，法院则一般认为该等情况属于当事人应当预见的正常商业风险，不构成情势变更。但是，当事人能预见的范围必定是有限度的，如果价格的涨幅超出了当事人能够预见的合理范围，法院仍将该等情形认定为商业风险，则对施工单位是很不公平的，而究竟何种情形下的价格波动以及何种幅度的波动应视为情势变更，在司法实践中尚缺乏普遍认同的标准，这也就导致法院基于慎重适用情势变更制度的指导思想，而不支持当事人的调价请求。二、情
12、势变更制度在施工合同纠纷中难获适用的原因分析第一，最高院关于慎重适用情势变更制度的指导思想的导向作用。第二，层报制度增加了法院适用情势变更制度的程序复杂程度。第三，施工合同履行中的商业风险与情势变更界线不清，导致法院对当事人依据情势变更提出的调价请求，一般不予支持。下述案例一二审的不同判决即是司法实践中商业风险与情势变更界线难厘请的典型例证：在最高人民法院公报上曾刊登过的“武汉绕城与中铁十八局建设工程施工合同纠纷案”中，一审法院认为，“合同中不调价的约定是建立在双方协议的合同基础之上，以能够实现双方当事人的合同目的为前提，建材价格在一定幅度内的合理波动为正常的商业风险”。在合同履行过程中，建材
13、大幅度涨价，对此事实，双方当事人均认可，其涨价幅度按照鄂交基2004号文的表述为：“超过了施工单位的承受能力。这说明在合同履行期间，作为合同基础环境因素的建材价格发生了根本性的变化，而这种变化超出了合同当事人所能预测的范围，依原合同履行的话，会对承包方带来显失公平的后果，导致承包人签订合同盈利的目的无法实现。故应根据情势变更的原则”武汉绕城公路指挥部不服一审判决，提起上诉，最高人民法院二审认为，本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。此外，情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡，而从本案案情看，经一审法院
14、委托鉴定，二公司因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情势变更原则所要求的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度，因此，一审法院适用情势变更原则判决指挥部补偿二公司材料差价损失，依据不充分。三、在施工合同纠纷中适用情势变更制度的必要性对于所有类型的合同，合同履行中出现的情势变更将导致一方继续履约会受到极大的不利益，是情势变更制度适用的必要前提，这一必要性对施工合同同样适用，但在此笔者需要特别强调承包人有必要适用情势变更制度的两点理由：第一，承包人风险范围的有限性决定其有必要通过情势变更制度分担过重风险。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。就其性质而言，属于特殊的承揽
15、合同，而对于承揽合同，承揽人的主要工作就是按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，因此，其承担的风险应当是有限度的。一般认为，在施工合同中，承包人所应承担的风险范围应当较发包人小，该风险范围应限定在承包人依据一般情况而能预见的范围。基于承包人应承担风险范围的有限性，在合同履行中如出现远超承包人能够预见的风险范围的价格波动的，应当允许承包人依据情势变更调整合同价格，否则，本就在实质上无法平等的地位，将因情势变更而变得愈发不平衡。第二，合同价格的确定过程决定了承包人不可能在缔约时，将超出正常范围的价格异动对造价的影响考虑到合同价格中。大部分的工程系通过招投标的方式发包，而竞价自然是投标人中标的重要
16、因素，而在目前的投标报价中，投标人一般都是以定额作为基本报价依据，再结合企业自身情况做出报价，而因定额本身并不会反映价格非正常波动对造价的影响，因此，投标人的报价往往不可能考虑价格非正常波动，或突发社会事件对造价的影响。而且，在有最高投标限价的招标项目中，投标人为了保证不被废标，更不可能将非正常状态下的价格影响因素考虑到报价中。鉴于上述施工合同价格的确定过程，决定了施工单位不大可能在报价时将无法预见的风险考虑到合同价格中。因此，在合同履行中，出现情势变更导致施工单位按照缔约时的报价将受到极大损失的，司法裁判机关应当支持施工单位依情势变更原则调整合同价格。综上所述，笔者认为，尽管最高院要求各级法院慎重适用情势变更原则对防止滥用司法权、破坏双方契约效力、增加司法判决的可预期性意义重大。但是，矫枉也不应过正，鉴于施工合同所具备的上述特殊性，各级
