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1、四川师范大学成人教育学院云南分院2012级本科毕业论文题 目： 论正当防卫的限度 姓 名： 曹 艳 学 号： C20130200343 年级班级： 专 业： 法 学 指导教师： 喻 贵 英 完成日期： 2014年4月5日 学生通讯地址： 昭通市永善县溪洛渡中心校 邮 编：657300 学生联系电话：15012311408目 录1 前言22 探讨内容22.1 正当防卫限度的概念及特征22.2 “必要限度”的学说及评议32.2.1 防卫过当应该具备的要件32.2.2 正当防卫限度界定的观点52.2.3 不法行为的因素52.3 特殊防卫中的防卫限度问题62.4 正当防卫限度的建议7参考文献8致谢8论
2、正当防卫的限度法学 曹燕 C20130200343（云南 昭通 永善县溪洛渡中心校 657300）摘要:正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。正当防卫的限度一直都是正当防卫这一制度的核心问题，它是区分正当防卫和防卫过当的分界线，在司法实务中，每个正当防卫的案件几乎都涉及到必要限度的问题。完善正当防卫限度的评判体系，不仅是刑法理论的重要问题，在司法实践中也具有重要意义和影响力。笔者通过参考关于防卫限度的文献，提出自己的看法，对正当防卫限度进行研究。关键词：正
3、当防卫；防卫限度；认定的标准。The limits of justifiable defenceStudent:Cao yanAbstract:The justifiable defense, refers to the protection of national, public interest, the person himself or herself or others, property and other legitimate rights from being infringed, adopt the measures to do harm to the unlawful in
4、fringer, suppression of unlawful acts against the. Justifiable defense shall not bear criminal responsibility. The limits of justifiable defence is always the core problem that the system of self-defense, it is the distinction between legitimate defense and excessive defense line when, in the judici
5、al practice, the justifiable defense cases are involving the limits of necessity and problems. Improvement of legitimate defence for the evaluation of the system, is not only an important problem in the theory of criminal law, and also has an important significance and influence in judicial practice
6、. By reference to the limit of defense literature, put forward their own views, conducts the research to the legitimate defence. Keywords: justifiable defense; defense limits; recognized standards.1 前言正当防卫制度是一种非常重要的知道，它是认定犯罪违法性阻却事由，但是在正当防卫制度中，最为法学界、司法实务界所关注且最具争议性的，莫过于正当防卫的限度，对此笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的
7、理论与实践。2 探讨内容2.1 正当防卫限度的概念及特征 所谓正当防卫限度是指法律规定的允许防卫人对不法侵害人造成损害的最高限度。它是正当防卫能否成立的关键因素。它决定着防卫行为是正当的防卫行为还是一种该承担刑事责任的犯罪行为。根据我国刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。所以正当防卫的限度是一个量与质的统一体。其中蕴含量与质的要求，防卫行为对不法侵害人造成的损害程度不能超过必要的限度，达到了造成重大损害这个相对的量，突破了这个点的时候，就形成了质变，从正当防卫转变为犯罪行为。衡量限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”，
8、二是“造成重大损害”，前者是对防卫强度的说明，后者是对防卫结果的说明。如果两者同时具备就构成了防卫过当，可见，超过了正当防卫的限度，是法律所禁止的。通过上述内容的表述，笔者认为正当防卫限度的特征应该包括以下内容：1、客观性正当防卫是一种个人行为，是法律所规定的一种个人权利，正当防卫虽具有一定的惩罚性，但根本上来说还是以救济为主。对于不法侵害人来说，实施了不法侵害，其权利就不完全受到法律的保护。正当防卫人对不法侵害人实施正当防卫就意味着不法侵害人有义务受到正当防卫人合理限度的损害。目的是为了制止不法侵害，但是其剩余的权利是不能受到损害的。所以对不法侵害人来说，既有不受法律保护的权利，也有受法律保
9、护的权利。两者的分界线就是必要限度。而不受法律保护的那部分权利的多少取决于不法侵害人对防卫人侵害的强度和性质。不法侵害程度越严重，那么受法律保护的权利就越少，当不法侵害人实施严重危害人生安全的暴力犯罪时正当防卫剥脱其生命，那也是合法的。此时不法侵害人的生命权也不受法律的保护，防卫限度消失。综上所述，限度具有一定的客观性。2、相对性所谓的相对性，就是指对不同的不法侵害，正当防卫人的防卫强度应有所不同，必要限度是受到不法侵害强度的制约，也就是说防卫的限度与不法侵害的强度是基本相对的。对于不同程度的不法侵害，正当防卫所要求的限度是不同的，它随着不法侵害强度的变化而变化，所以具有相对性。3、判断的困难
10、性从理论上说，正当防卫的限度应该是正好制止不法侵害，毫无过剩之处。但在现实中防卫人主观上的防卫行为与客观上的必要限度常常不一致，客观存在的必要限度和判断是否超过必要限度相叛离。判断是否超过必要限度相对困难，这个判断是一个模糊的判定，模糊判断的本质决定了判断正当防卫限度有一定的难度。因此我国刑法放宽了对必要限度的判断的标准，只要不造成重大的损害，不明显的超过必要限度，都是正当防卫行为。这样的规定在判断是否是正当防卫时就相对容易，在实际的操作中也容易掌握。2.2 “必要限度”的学说及评议 防卫过当是指防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显
11、超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”该条款规定所涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与79刑法的防卫过当概念相比较，显然是有了很大程度的客观性，但仍是一个抽象的原则性规定，至于如何确定防卫是否过当，什么是“明显超过必要限度”及对防卫过当能否进行反防卫等，法律上没有具体的规定标准，对防卫过当的犯罪形式刑法界还存在争议，造成司法实践操作上的不便，故对以上问题需做进一步探讨。防卫过当是一种犯罪行为，它的本质具有社会危害性。这是因为从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是在主观上有一定的犯罪心理，在客观上防卫人的行为明显超过了为制止
12、侵害所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法保护的部分权益，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是犯罪，符合刑法分则所规定的具体犯罪构成。2.2.1 防卫过当应该具备的要件1.防卫过当的主体防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任。但是，由于防卫过当的主体具有双重身份，一方面作为正当防卫的主体，另一方面又作为防卫过当的主体，这是防卫过当主体的特殊之处。即有关防卫过当的主体问题，应充分考虑到以下几种特殊情况：第一，间歇性精神病人在精神正常期间能否对防卫过当负刑事责
13、任。我国刑法所说的间歇性精神病人是指具有间歇发作特点的精神病人。所谓“间歇性精神病人精神正常时期”，指这种病的非发病期。“间歇性精神病人”在精神正常时实施刑法所禁止的危害行为，其辨认和控制自己行为的能力即责任能力完全具备，不符合无责任能力和限制责任能力所要求的法学标准。因而法律要求行为人对其危害行为负完全的刑事责任。我国刑法第18条第2款规定：“间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”但考虑到间歇性精神病人的特殊主体，应对间歇性精神病人在精神正常时防卫过当行为减轻或免除刑事处罚。第二，已满十四有岁不满十六周岁的人应否对防卫过当负刑事责任。按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁
14、的人属于相对负刑事责任时期。依照我国实际情况，这一时期的未成年人大多数正处于学习中等文化知识时期，已接受了超出幼年人的一定程度的文化、法制、道德教育，生理、智力有了一定发展，因而具有分辨和控制大是大非的能力。另一方面，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力。我国刑法第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”我国刑法界传统观点认为这里所指的杀人、重伤和其他严重破坏社会主义秩序罪是故意犯罪，不包括过失犯罪。所以，
15、对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，因防卫过当而过失致人死亡或重伤的，不应负刑事责任。对于个别是间接故意的防卫过当致人死亡或重伤的，依照刑法第17条第2款规定，应当负刑事责任。但考虑到已满十四周岁不满十六周岁的未成年人还不具备有辨认和控制的特点，可以依照我国刑法第20条第2款规定，免除处罚。2.防卫过当的客体它是不法侵害人的人身权利，既不法侵害人依法受法律保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律支持对不法侵害人某些权益造成必要损害的正当防卫行为，但同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、损害的部分以外，依法受保护的，不允许损害的部分权益，因此，防卫过当也是对不法侵害人的一种犯罪，只是其社会危害性相对较小。3.防卫过当的客观方面防卫过当的客观方面表现为防卫人实施正当防卫明显超出必要限度造成重大的损害。造成重大损害结果说明正当防卫明显超出必
