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1、第七讲 中国传统法律文化的近代转型,一、近代法转型的原因 （一）经济原因 清代中后期,外国资本的侵入,在客观上刺激了中国已有的资本主义萌芽的生长，近代民族资本主义工业也在艰难中前行。这一切都促使了中国古老的自给自足的封建经济结构被打破,不同阶级关系的代表对封建旧律不满,提出相应改变的客观要求,这就敲响了封建等级特权的丧钟。,（二）政治原因 1.清政府幻想通过修改法律收回司法主权 1840年鸦片战争的炮火打开了中国的大门,1842年的南京条约和接着签订的中美望厦条约中法黄埔条约使中国沦为半殖民地。在这些条约的庇护下,外国公民、商品及其他机构逐渐涌进中国,中华法系长期赖以生存的封闭的局面被打破，西
2、方人依靠强大的武力后盾，认为在中国的西方人犯罪后不适用中国法律而适用他们本国的法律,这就是所谓的领事裁权。,2.国内革命形势的发展 1894年中日甲午战争给中国人血的教训,这时以康有为为首的知识分子认识到要改变中国的贫弱现状就必须改革现行的政治制度和法律制度。他们的要求和行动遭到了以慈禧太后为首的统治阶级的残酷镇压。 1900年八国联军侵华,中国政府和列强订立了将中国完全出卖的辛丑条约,激起了以孙中山为首的中国资产阶级推翻清政府的革命活动,在这样的情况下清政府才下令变法。,（三）思想原因 清末法制思想开始多元化 1龚自珍、魏源、林则徐的“更法”、“改图”思想,代表了地主阶级改革派的理论。 2黄
3、宗羲、王夫之等的思想。黄宗羲主张废“一家之法”,建“天下之法”。提出“授田于民”、“减轻赋税”、“工商皆本”、“保障民利”、“教育平等”。王夫之提出“分权分治”的主张,即君主与宰相分权,中央与地方分权分级管理。 3康有为、梁启超“行宪法”、“开国会”、“三权鼎立”的主张。 4沈家本“会通中西,贯通古今”的思想。他指出应该“折衷各国大同之良法,兼采近世最新之学说,体察中国之礼教民情,会同参考,妥慎参酌。” 5孙中山的“民主立宪”思想。主要包括他的“三民主义”的立法指导思想和“五权分立”的宪法原则。,资产阶级自由平等思想传入 卢梭的社会契约论,孟德斯鸠的论法的精神,斯宾塞的社会学原理,这些著作都涉
4、及对传统封建社会的批判,主张自由平等,天赋人权,从思想上打破了原来那种森严的等级制度,为公民平等洒下了曙光。,二、近代法学家对法制转型的推动,（一）沈家本在清末法律转型中所起的作用,沈家本其人,沈家本(18401913)，字子淳，别号寄簃(yi)，吴兴(今湖州)人。父丙莹，进士，曾任刑部郎中、贵州安顺府知府。清同治元年(1862)举人，任直隶(今北京市)、陕西司主稿，受刑部尚书潘文勤赏识。光绪九年(1883)进士，任奉天(今沈阳市)司正主编，兼秋审处坐办、律例馆帮办，后又升为协理、管理等。十九年，出任天津知府。任间宽严结合，恩威并施，深得百姓赞许。调任保定知府后，在处理一外国教堂被过境军士毁坏
5、事件中，按法据理力争，处理妥善。后升任通永道，山西按察使。二十七年起，历任刑部右侍郎、修订法律大臣，并兼大理院正卿、法部右侍郎等职。宣统二年(1910)，兼任资政院副总裁。次年，任法部右侍郎。,沈家本之成就,专治法学，曾收集我国古代法律资料整理和考订。又奉命主持修订法律，建议废止凌迟、枭首、戮尸等酷刑，用修订的大清现行刑律取代大清刑律，并研究和参照国外刑律，制订大清新刑律，对刑法作了改革。著有历代刑官考、历代刑法考、汉律摭遗、明律目笺、文字狱、刑案汇览、读律校勘记，另有古今官名异同考等。后人编有沈寄簃先生遗书、枕碧楼丛书传世。 被喻为“中国法律现代化之父”,沈家本文化背景与法律转型,1沈家本确
6、定和贯彻的修律指导原则影响了法律转型的模式。 2沈家本与礼教派斗争的坚韧度及退让的限度，影响着法律近代化的程度。 3评价,沈家本的社会实践与法律转型,1创办京师法律学堂 2创立北京法学会 3翻译、整理中外法律文献和法学著作 4主张贯通古今，融会中西，消除门户之见,沈家本改革成败与社会文化及政治环境,1社会文化条件对法律转型的影响 2政治环境对法律转型的影响 3评价,二、伍廷芳,伍廷芳(18421922),广东新会人。18741877年在英国四大法院之首林肯法学院学习“通商、交涉、刑名、律例并万国公法等件,考取大律师文凭”。18971902年和19071909年先后两次出使美国、西班牙、秘鲁。1
7、9031906年,任修订法律大臣,参与清末修律改革。1911年12月18日至1912年2月12日,为南方民军议和代表。南京临时政府时期,任司法总长,制定了大量行政法规。,伍廷芳在清末修律中的作用,1902年，伍廷芳奉命参与修律，伍廷芳为修律中所做的工作主要是：任商部侍郎期间，起草了一系列商律单行法；在与沈家本分任刑部右、左侍郎期间，联名上呈“奏删除律例用重法折”、“奏核恤刑狱各条款折”、“奏徒流禁刑讯、笞杖该罚金折”，还共同起草了刑事民事诉讼律。,伍廷芳在推行司法独立中的作用,西学东渐以来,司法独立作为一项表征民主的法律制度,一直是近代有志之士追求的目标。伍廷芳在清末民初所处的特殊职位以及他自
8、身的法学素养和努力,造就了他在中国法制近代化进程中不可替代的历史地位,他的司法独立思想处于同时代人的前列,被誉为“值得景仰的司法界典型人物”。,伍说：中国司法,向昧夫独立之一理,循二千余年之专制,举立法、司法、行政之鼎立三权操于一身,中央如是,各省亦如是。 他在宪纲大旨第七条中指出:“审判官所断之案件,行政官不能过问,如有冤抑,得上控于合格衙门,均不准用刑。”,推行西方资产阶级文明审 判方式和原则,伍廷芳把“律师制”、“陪审制”等西方资产阶级文明诉讼审判制度首次载入他起草的刑事民事讼诉法中。 民国成立后,在审判民国第一大案“姚荣泽案”上,伍廷芳开创了在中国采用西方近代资产阶级文明审判方式判案的
9、历史先河,是对中国二千多年相承的封建司法审判制度的一次重大革命,在中国法制近代化进程中具有里程碑的地位。,徒法不能以自行,要重视司法人才的培养,开办法律学堂,广泛培养法律人才,为司法独立提供人才保障。 京师法律学堂、监狱学校、司法警察研究所、金陵法政学校 尊重法官,高薪养廉,是司法独立的物质保障。,三、中国近代选择大陆法系的原因,（一）内部考察,1、五大臣出国考察 载 泽、戴鸿慈、端 方、 李盛钵、尚其亨 2、立宪的真实目的：抗击外辱，实现内治，维护封建统治 3、考察基本前提：择各国政治之中与中国政体相宜者,远法德国 近采日本,法的移植的技术上的考虑,1、从技术层面来讲：英美法内容零散，体系混
10、乱，而法典法分类井然，体系完备，易于被效法和移植。 2、从传播角度来讲：英美法被继受和移植通常是殖民征服的结果，非自愿的方式被别国接受。 3、从英美法自身特点，中国近代法律职业状况决定不可能采英美法。,相近的文化观念和思维模式,1、大陆法系的国家主义、民族主义在强调中央集权和国家统一行使立法权方面与中华法系的“大一统”观念有着极大的想死刑。 2、有关法典和法典编纂的立法观念和思维模式上雷同。 3、审判推理过程，大陆法系三段论式的演绎过程，和中华法系的传统注经式思维模式相似。 4、大陆法系和中华法系的诉讼模式和审判方式相近。,外部考察：日本的影响与中国近现代法制模式,效仿日本途径,外部考察：中日
11、两国法制建设不同命运的原 因分析,地理环境,历史传统,社会背景,国民性格,四、近代法制变革的内容,（一）清末的预备立宪 1、历史背景 （1）鸦片战争中国社会性质的改变 （2）内因 （3）外因 2、部骤 （1）1905年 “仿行宪政” 派五大臣出洋考察 设立宪政编查馆 （2）1906年发行“预备立宪谕”,3、指导原则“大权统于朝廷，庶政公诸舆论” 4、内容 （1） 颁布钦定宪法大纲 十九信条 （2）设立谘议局、资政院 5、评价,推荐书目： 博弈与妥协 晚清预备立宪评论 周叶中 江国华 主编 武汉大学出版社 2010.6,（二）刑法 1.大清现行刑律 主要修改的内容是: (1)删除重罚,废除了旧法
12、里的凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字; (2)停止刑讯逼供,笞杖改用罚金; (3)削减死罪条目,改在公共场所行死刑为专门刑场处死; (4)禁止买卖人口,删除奴婢条例; (5)在适用法律上满汉统一。 这次修改因为没有从根本上改变旧刑法的原则,遭到的反对不是十分强烈,清政府很快就颁布适用。,2.大清新刑律 1905年开始制定新刑律,经过长达两年,起草于1907年由法律馆奏请清政府才公布。其后经过6年,6易其稿,在革命形势高涨之下才勉强通过。 法治派和传统礼教派进行了激烈的争论。 这次新刑法的制定由于必须以中外通行为原则,所以,它不可能是对中国旧有法律的修改,而是在本质上将中国旧有的法律体系推倒重来,按
13、照西方的法律体系来制定中国法律。它所遇到的阻力之大是可以预料到的。我们可以从它制定的时间之长,争论之大看出这次指定新刑律的艰难。,（三）诉讼法,1. 清末诉讼立法的过程 清末诉讼立法的过程可以分为两个阶段 第一阶段:制定刑事民事诉讼法草案 第二阶段:制定大清刑事诉讼律草案和大清民事诉讼律草案,1.制定刑事民事诉讼法草案,制定诉讼法典的最早动议起于1905年。这一年的5月8日,御史刘彭年奏请清廷恢复对部分案件实行刑讯制度.但遭到沈家本和伍廷芳的反对: “惟泰西各国无论各法是否具备,无论刑事、民事各法,大小各案,均不用刑讯。此次修订法律,原为收回治外法权起见,故齐一法制,取彼之长,补我之短,实为开
14、办第一要义”。沈、伍在反驳刘彭年之时,提出尽快制定出诉讼法的重要性:“现在改革伊始,一切未能详备,必得诉讼法相辅而行,方能推行无阻,拟编辑简明诉讼章程,先行奏明办理”。,1906年沈、伍二人制定出了作为简明章程的大清刑事民事诉讼法草案。该草案共有5章262条。各章分别为“总纲”、“刑事规则”、“民事规则”、“刑事民事通用规则”、“中外交涉案件”。该法典是在模仿日本和西方国家的资产阶级诉讼法的基础上完成的,采用了资产阶级的陪审制度和律师制度,在一定程度上体现了资产阶级的民主、平等原则,是我国将诉讼法从封建律典中独立出来的首次尝试。,然而大清刑事民事诉讼法草案奏上以后,遭到了包括湖广总督张之洞在内
15、的各将军、督抚、都统的反对,清廷遂将大清刑事民事诉讼法草案交由法部复核,实际上是加以搁置。这部法典尽管没有得到通过,但它毕竟是中国法制史上第一部诉讼法典草案,打破了旧律的体系,使程序法与实体法有了明确的区分,2.制定大清刑事诉讼律草案和大清民事诉讼律草案,1906年9月1日,清廷正式宣布预备立宪,提出进一步推行法制改革。1907年10月11日,宪政编查馆大臣奕劻（kung）奏准让修订法律馆三年内将包括刑事诉讼律、民事诉讼律在内的各法典及附属法修订完毕。从1907年开始,修订法律馆聘请日本法学家冈田朝太郎和松冈义正分别起草大清刑事诉讼法和大清民事诉讼法两部法典。,大清刑事诉讼律草案,经过三年多的
16、工作,到1911年1月24日,大清刑事诉讼律草案制定完毕。大清刑事诉讼律草案是我国历史上第一部独立的刑事诉讼法草案。它以日本1890年刑事诉讼法为蓝本,内容较为详备共分6编, 15章, 515条。 第1编总则,下分审判衙门、当事人、诉讼行为3章。 第2编第一审,下分公诉、公判2章。 第3编上诉,下分通则、控告、上告、抗告4章。 第4编再理,下分再诉、再审、非常上告3章。 第5编特别诉讼程序,下分大理院特别权限之诉讼程序、感化教育及监禁处分程序。第6编裁判之执行。,它引进了一些资产阶级的诉讼制度,规定诉讼用告劾程式（“以当事人为诉讼主体，凡诉追由当事人行之，所谓不告不理是也。” ）,案件的审判由审判衙门执行,公诉权和预审权由检察官和检察厅行使,禁止当事人私自了结。在审判中采取公开审判、原告被告平等、自由心证、直接审理、言辞
