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1、行政处罚 行政程序法讲稿 壹、行政程序概述 一 定义：行政主体在作出行政行为时必须遵守的步骤（必须经过哪几个阶段，例如公安机关对治安案件裁决要遵守传唤/讯问/取证/裁决四个步骤）、方式（就是作出行政行为的方法和形式，如采取口头还是书面，要不要公告等等）、顺序（主要指步骤或者几个行政行为之间时间上的前后关系，在行政法上有一个著名的原则就是先取证、后裁决原则就体现了这一点）和时限（就是时间限制，主要是防止拖拉）我们看，通过以上四点的规范，基本上就可以保证行政行为在形式上符合法律的要求。 二 行政程序的价值 有一个学生曾经问我，歹徒开枪从来不遵守什么程序，为何警察开枪却要这样那样呢，这不是找死吗？我
2、当时回答说因为你是警察，代表的是国家权力。歹徒可以胡作非为，但你国家就不可以，不能单纯地“以眼还眼，以牙还牙”，正如犯罪分子可以残忍地肢解受害人，那国家能不能把犯罪分子处死并予以肢解呢？国家权力不受监督就会导致腐败，其危害性要远远超过暴力。现代宪政的核心理念就是有限政府，国家权力必须受到法律有效的控制。所以法律上有一个原则就是：对国家权力，没有授权就不能去做，而对私人，只要法律没有禁止就可以做。国家必须积极地执行法律，按照法律作事，这才是法治的体现，而对私人，只要消极地不违反法律就可以了，因为私人需要自由。对权力的限制包括实体和程序。程序甚至比实体还重要，这里面牵涉到一个程序的价值问题： 1
3、程序能实现普遍的平等和公正 今天的社会是一个利益分化/价值多元的社会，在这样的社会中是无法实现实体即结果的平等的。比如一个社会有10个人，有10元钱，怎么分？每个人1元公平？那有的人就讲了，给我4元最好，因为我有经商才能，我可以拿4元钱去创造新的财富，1元钱根本办不成事。但给了你4元，那就有人一分钱也没有，他肯定不答应，甚至会饿死，这10元怎么分都不能让每一个人满意。最理想的办法就是按照能力分，能力大的多分点，能力低的少分点，但同时也要照顾到低收入人的利益，不能分化太厉害，在效益的同时兼顾公平，但这种分法所实现的是相对的平等和公平，而且是现实中永远也无法做到的。所以结果的普遍公正是无法实现的，
4、现实中我们可以看到，不管做什么事，总有人说好，有人反对，众口难调。再比如说打牌，不可能大家都赢，或者都输，结果肯定是不平等的，但程序就不一样了，我给你每一个人出牌的机会，你的赢输就看你自己的运气和能力了，这样的安排能保证每一个人最起码的公正，也是社会各方都能接受的，是普遍的，也是最能促进社会进步的。 2 程序能体现效率 一个地区洪水漫延，伤及无辜，什么原因？是因为大水漫出了河道，漫无目的地乱冲乱撞，所以造成了危害，也就是说程序出了问题，如果河道正常，河水顺其自然，则不会为害。有一次我从南京去宁波，高速公路只要五个小时，可走普通公路，那就不知道会有几个小时了，为何高速快呢？是不是车子好呢？肯定不
5、是。是不是高速路面好呢？是好一点，但最关键的不是路好，最关键的是规则，是程序，因为你在封闭的高速公路上，可以勇往直前，要超车有超车道，车子坏了乖乖靠边站，不用照顾会有人违反交通规则，会有人突然横穿马路，会有那么多的红灯，会有那么多的收费站，所以高速快的不在于路，而在于程序。 3 程序能杜绝任意 程序就是循序渐进，依规则行事，这就从根本上避免了任意，因为你不遵守程序就会被撤销，就是违法，甚至你的行政行为无效。 4 程序保障公开 最近美国国会在与白宫打官司，国会要求副总统切尼公开在制定能源政策时的文件和公司方代表的名单，总统援引行政特权来辩护。该案的核心就是公开的问题，因为国家是人民的国家，人民是
6、主人，那么人民作为主人就有权知道你这个仆人在干什么？是怎么干的？这就是知情权。美国一位法官讲过：阳光是最好的防腐剂，什么事情一公开就好办了，最怕的就是内部操作。行政程序通过一系列规范的操作规程强迫行政机关在作出行政行为时规范运行，通过相对人的参与和监督，通过信息公开来强化行政权力运作的公开化。 5 程序保障公正/公平 相对人能参与行政程序本身就是公平的体现，其次，通过相对人的参与，大家在相互尊重的基础上，沟通交换意见，相互交换证据，所谓兼听则明/偏听则暗，一方面可以促使相对人了解行政机关的想法/法律依据/证据，消除一些误会和抵触情绪；另一方面也可以使行政机关掌握自己在调查取证中没有考虑到的一些
7、情节，防止因考虑不周而错误作出决定。如行政处罚法第29条规定了2年的处罚时效，违法行为过了2年就不能处罚；第25条规定不满14周岁的人违法不予行政处罚，这几条都是行政机关往往不会考虑的，通过沟通就会避免错误，作出公正/公平的处罚，避免在行政程序中犯错，然后再进入复议或诉讼程序，造成社会资源的严重浪费，而且也便于相对人对行政处罚的执行，达到双赢。 三 行政程序的起源及概况 从世界范围内来讲，程序起源于英国古老的自然正义原则，该原则有两个部分：一是任何人都不能作自己案件的法官，就是说你不能又当运动员又当裁判：如果你是这个案件的当事人，那就必须有独立的第三人来裁判，不能由你一方当事人说了算；如果你的
8、朋友/爱人或者其他人/其他利害关系与你有关，那你也不能当这个案件的法官，必须回避。二是在作出不利的决定前，必须听取利益受影响的人的意见，也就是说利益受影响的人有权为自己辩护。这实际上就是决定要公开，要说明理由，要允许利害关系人举证/申辩和表达不同意见。我们可以看看，英国人早在几百年前就有了高度的程序意识，也就是鲁迅先生讲的FAIRPLAY，真的很宝贵，这种和平/理性尊重的处理问题的智慧，我看要比那种“对同志要象春天一般的温暖，对敌人要象秋风扫落叶般的无情”要高明得多，正是这种智慧奠定了今天英国/美国的法治大厦，所以前年我们看到小布什与弋尔争总统的司法大战，最后胜利的不是小布什，而是法律，是程序
9、。 英国的自然正义是不成文法，在成文法方面，世界范围内经历了三次立法高潮：第一次：最早将行政程序法律化的是1883年的普鲁士邦，制定了行政法通则，1929年，德国法学家就提出了制定全国统一的行政程序法的建议。其后，奥地利/捷克/波兰/南斯拉夫/保加利亚/希腊；第二次：美国1946年制定了联邦行政程序法，其后西牙/德国/奥地利/瑞士/法国/英国；第三次：20世纪90年代。葡萄牙/日本/韩国/荷兰/澳门/台湾等国家和地区。 那么我国究竟有没有程序观念呢？有人讲毛泽东同志的调查研究/联系群众就是程序观念。我讲不对。那只是政治上的一种用语，并不是法律概念，因为大家都知道，法律的核心就是权利义务责任。调
10、查研究中调查对象？调查主体？有没有回避？是否要听取调查对象的意见？如何调查？调查责任？被调查对象有哪些权利？调查结果要不要公开？调查结论是否影响决定？调查研究的适用范围？对调查结论不服可否救济？显然均不明确。目前我国没有一部统一的行政程序法，而是散见于各个法律/法规/及司法解释中，东一部分西一部分。只在少数几个执法领域有较为完善的程序，目前是行政处罚，国家制定了行政处罚法。另外价格领域也有一定进展。目前我国制定统一的行政程序法的障碍就是：理论研究不成熟，例如行政法学对什么叫行政行为争来争去，难一定论。行政程序就是规范行政行为的，在这一点上达不成共识就没办法定法。在行政程序规范范围（是不是所有的
11、行政行为都规范？还是规范其中一部分？哪些部分？）价值目标（公正和效率的关系如何体现？）具体制度设计/行政程序的责任等方面缺乏研究深度；而且国家大/各地情况差别大，如何制定一部全国适用的程序法值得细量。技术上也有一定困难，比如现在很多行政性法律规范中都有程序规范，如何统一？综上，所以一个国家有无行政程序法构成了该国依法行政水平和行政法学发展水平的标尺，美国制定行政程序法花了9年，日本花了50多年，其中正式草案到通过花了30年，才制定了38个条款，戏称38个条款花了30年。台湾和韩国则是抄了30年，历尽艰辛。我们是抄都不会。 在程序的价值中最重要的是公正与效率，目前值得争论的是究竟是何者优先，这涉
12、及到制度设计的问题，目前法院也在讨论司法公正与司法效率。分割来看，好象二者是矛盾的，公正难免影响效率，要效率就会不公正，其实对公权力而言，公正与效率是一体两面，互相不可分割的，我们可以想想，如果农民不交税，什么样最高效？暴力威胁最高效，国家权力能这样干吗？什么样最公平？把农民家庭情况/土地地力/劳动能力/负担能力/等等都摸清了，再进行思想动员/组织动员/争取每一个农民都自愿交税，那社会成本太大，那也不现实，关键要在中间找一个平衡点。 贰 行政程序的具体制度 一 功能：促进参与/保障民主（目前我国宪法在现实生活中作用没有体现出来，公民对于国家事务的管理权难以落实，有人戏称不愿作主人，愿作仆人。我
13、认为这个任务应由行政法来完成，那就是在行政程序中，通过利害关系人及普通民众的参与，大家提意见，决定由行政机关来做，首先从程序上实现民主。民主不是空喊出来的，是做出来的，民主的首要表现就是参与。）监督控制行政权（我国历来有行政权坐大的传统，宪法也规范了监督权，但也难以落实，这可以通过行政程序中的公开/参与/救济来实现，要作出一个行政行为，首先得公开你的依据/标准，其次你要做的时候，让我们利害关系人参与，公开你的证据/想法/理由，我拿出自己的证据/想法/理由，最后你根据综合情况作出决定。对该决定不服，我还可以复议或诉讼，这不就是监督吗？）最后一个是保护相对人和利害关系人合法权益，就好讲了，通过民主
14、/参与/监督，自然行政权就会依法公正公开地代表公共利益作出决定了，自然也就保护相对人和其他利害关系人的合法权益了。 二 行政程序的原则：一般有法定（程序法定）、公开原则、参与、公正（排除偏见/歧视/程序合理/平等保护/不得滥用权力）、效率等原则 三 具体制度：下面我结合行政处罚的有关规定讲一下行政程序的具体制度： 1 情报公开制度 又称信息公开，主要是知情权的问题，即行政程序利害关系人对行政行为的依据/证据/和决定作出的理由有知道的权利，情报公开，对行政主体而言是义务，对相对人而言是权利，如果行政主体不公开信息，将依法承担相应的法律责任。 情报公开的主体：行政主体应该是负有特定公开义务的行政机
15、关，如无法定义务，一般不需要公开。公开的对象，情况比较复杂，有时是一般社会公众（比如制定法律/法规/规章必须向社会公开），有时是相对人（例如一般的行政处罚只向被处罚人公开），有时还必须包括利害关系人（如涉及竞争权的行政许可行为，张三和李四一起竞争一个执照，许可证给张三，没给李四，李四作为利害关系人当然有权利知道），情报公开的主体一般应根据法律来确定。行政处罚法第4条第3款规定对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为处罚的依据。这显然应该向社会公众公开。第31条则规定应向当事人告知有关信息，显然只需要向当事人公开即开。 情报公开的客体即情报有一定的范围，并不是无限的，主要是行政
16、处罚的依据/事实/理由。刚才讲的行政处罚的依据必须向社会公布；我国行政处罚法第31条规定在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人的是：作出行政处罚决定的事实/理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。根据第五章第三节规定，在听证中，行政机关必须提出当事人违法的事实/证据和行政处罚的建议，这就保障了相对人的知情权。如果法律规定应当进行情报公开而未遵守的，如果是法律文件，就不得作为处罚依据，不能依据内部文件处罚；如果是具体行政行为，后果就是行政处罚无效，这在第3条第2款有明确规定。 以上是狭义的情报公开，广义的情报公开制度还包括所有的行政机关的一切情报都应公开，当然涉及国家秘密/个人隐私/商业秘密的例外；公开的方式不仅有行政机关被迫公开/主动公开/依相对人申请公开；还有费用制度，什么样的情况下收费/什么样情况免费用，如果行政机关不公开，相对人有权起诉等等。 2 听
