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1、模块三,五种用工形式的风险与对策,广西职业技术学院管理系鲍立刚 2010年6月25日,模块三 五种用工形式的风险与对策,各种灵活用工形式的应用背景,2008年1月1日起劳动合同法实施，9月18日起劳动合同法实施条例 施行。始于2008年的金融危机迅速蔓延，演变为全球性的经济衰退，中国企业的业务量下滑、成本增加、利润减少；迫使部分企业增加员工劳动强度、冻薪、降薪或者裁员。大环境的变化，使得企业内部员工人心惶惶，对抗情绪高涨；离职恐惧感增加，离职意愿增强，使得员工关系更加复杂和波动。2010年1月到5月，四个月的时间，富士康遭遇员工“十一连跳”，造成9死2伤；在富士康十一连跳引发人们对于员工生存状
2、态和员工关系管理现状的关注时，位于广东佛山的本田也陷入了一场工人要求加薪的罢工风暴。 全球性的经济衰退、劳动成本的增加，使得采用各种灵活的用工形式成为企业降低人工成本和合理合法规避劳动风险的一种有效方式。,用工形式的理论分类,用人单位的用工形式主要有两种分类办法： 一种是按照劳动者工作时间的长短来分，可以分为全日制用工和非全日制用工两类；在全日制用工形式中，按照合同期限可分为固定期限劳动合同用工、无固定期限劳动合同用工和以完成一定工作任务为期限的劳动合同用工。 另一种是按照涉及对象多少和法律关系复杂程度来分，可以分为实际上的直接用工和实际与形式相结合的用工。,用工形式的实际分类,根据劳动合同法
3、的规定和单位用工习惯，用工形式主要要有以下五种：固定期限的劳动合同用工、无固定期限的劳动合同用工、以完成一定工作任务为期限的劳动合同用工、劳务派遣用工、非全日制用工。 出于行文方便和篇幅考虑，本教材把用工单位五种用工形式分成二大类进行编写；用工单位常见的用工形式指“固定期限的劳动合同用工、无固定期限的劳动合同用工”，用工单位辅助的用工形式指“以完成一定工作任务为期限的劳动合同用工、非全日制用工和劳务派遣用工”。,项目1 常见用工形式的风险与对策,固定期限劳动合同用工概述,定义 固定期限劳动合同用工是指在劳动合同中双方明确约定合同终止时间的劳动合同用工。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限
4、劳动合同。（劳动合同法第13条） 使用状况 固定期限劳动合同一般多用于企业初次与劳动者订立劳动合同或企业对劳动者现有能力、潜在能力了解不够深入的情况下所采用，也是最为普遍的劳动用工形式。,P,固定期限的劳动合同的订立,劳动合同的订立 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系（劳动合同法第7条）。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同（劳动合同法第10条）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资（劳动合同法第82条）。超过一年未签，视为签订无固定期限劳动合同（劳动合同法第14条）。因此，新员
5、工一进企业就应该签订劳动合同。 劳动者拒签合同的处理 劳动合同法实施条例第5条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 实践中出现一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时，借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象；本条例的规定，给了用人单位一个终止劳动关系的选择权。用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据。 补订书面劳动合同（模块二已讲）,P,在以往的用人单位用工实践中
6、，用工单位喜欢一年一签劳动合同。劳动合同法实施后如果用工单位仍然采取这种方式，劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，将由固定期限的劳动合同转换为无固定期限劳动合同（劳动合同法第14条）。这样一来，用工单位在试用期的规定上失去了部分权利。 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期（劳动合同法第19条）。 没有足够的试用期，很难看出某一位劳动者是否适合企业的发展需要。所以用足六个月的试用期，对于把好用人单位用工的“入口”是十分重
7、要的。我们认为为了最大限度的保障企业的用工自主权，在录用新员工时，首签三年，第二次签六年或七年都可以。这样用工单位可以通过设定6个月的最长试用期考察员工的能力，选择适合企业发展需要的员工。 劳动合同法规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限（劳动合同法第19条）。实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同；其实，这是很不明智的作法，白白增加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。,P,固定期限的劳动合同签订期限和试用期,固定期限的劳动合同工购
8、买社会保险,劳动法第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第100条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。 劳动合同的必备条款包括社会保险（劳动合同法第17条）。县级以上地方人民政府劳动行政部门，依法对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况进行监督检查（劳动合同法第74条）。 社会保险强调劳动者、劳动者所在用人单位以及国家三方共同筹资。体现了国家和社会对劳动者提供基本生活保障的责任。劳动者所在用人单位的缴费，使社会保险资金来源避免了单一渠道，增加了社会保险制度本身的保险系数。由于社会保险由国家强制实施
9、，因此成为劳动合同不可缺少的内容。 课堂应用训练： 固定期限用工劳动合同终止、解除情形及相应的经济补偿风险。,P,单位过错导致劳动者解除劳动合同则用人单位需支付经济补偿,结合课本,单位非过错而劳动者解除劳动合同则用人单位无需支付经济补偿,结合课本,用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同则需支付经济补偿 劳动合同期满、单位破产或关闭导致终止劳动合同则应向劳动者支付经济补偿,结合课本,单位裁减人员导致劳动合同解除则用人单位需支付经济补偿,结合课本,劳动者非过错性被解除劳动合同则用人单位需支付经济补偿,结合课本,劳动者过错性被解除劳动合同则用人单位无需支付经济补偿,结合课本,限制解除劳动合同的情
10、形,结合课本,经济补偿、赔偿金和违约金的规定,结合课本,学习辅导材料,项目1 常见用工形式的风险与对策,无固定期限劳动合同用工概述,定义 无固定期限的劳动合同用工，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同用工，是五种用工形式中劳资关系最为稳定的用工方式，也是为劳动合同法所明确鼓励采用的用工形式。 使用状况 无固定期限合同一经签订，双方就建立了一种相对稳固和长远的劳动关系，只要不出现法律规定的条件或者双方约定的条件，劳动合同就不能解除。因此，法律对该合同的签订条件作了严格的规定，当事人一方并不能随意的要求签订或者拒绝签订无固定期限劳动合同。 说明 由于无固定期限劳动合同用工的权益和责任包
11、括并超越固定期限劳动合同用工所享权益和所担责任，因此与固定期限劳动合同用工相同的权益和责任以下内容中不再重复。,P,无固定期限劳动合同签订的法定条件,用人单位与劳动者协商一致 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。 用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。 计划经济时代的老职工“连续工作满十年”的起始时间自用人单位实际用工之日起计算，且包括劳动合同法施行前的工作年限。 连续订立二次固定期限劳动合同，接着续订劳动合同的 企业为了不签订无固定期限的劳动合同
12、，但又能同时保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳动力而加大用工成本，就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决了合同短期化的问题。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,P,无固定期限劳动合同的试用期和社会保险,试用期 根据劳动合同法第19条规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 社会保险 同“固定期限劳动合同工”的社会保险一样购买 课堂应用训练： 请在课前查阅相关资料，然后在课堂上结合查阅的资料相互讨论一下“无固定期限用工劳动合同解除情形及相应的经济补偿条件”，最后把你的主要观点写在课本的横线上。
13、 用人单位解除固定期限劳动合同的法定条件，只比无固定期限劳动合同用工多一项，即“劳动合同期满、单位破产或关闭导致终止劳动合同则应向劳动者支付经济补偿”，其他都基本一样。由此可见，无固定期限合同并不是没有终止时间的“铁饭碗”，只要符合法律规定的条件，劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。,P,学习辅导材料,模块三 五种用工形式的风险与对策,项目2 辅助用工形式的风险提示与对策,任务期限用工的法理“遗漏”,劳动合同法中的“任务期限用工” 劳动合同法中仅有三条涉及到了任务期限用工，并且没有实质性的内容：即第12条规定了劳动合同的三个分类，第15条规定了任务期限用工劳动合同的定义，第19条第3款规定
14、任务期限用工劳动合同的试用期。 劳动合同法实施条例的“任务期限用工” 劳动合同法实施条例也仅有三条涉及到了任务期限用工，第18、19条分别规定了劳动者和用人单位可以解除任务期限用工劳动合同的条件，第22条规定了终止任务期限用工劳动合同的经济补偿。 任务期限用工形式的优势 由于任务期限用工形式“有活来，没活走” 这一独有的便利性和特有的“不白养人” 的优势，使得这一用工形式如今已被越来越多的用人单位所采用。 任务期限用工形式的潜在风险 劳动法规中很少有针对任务期限用工进行明确规定，使得不少用人单位片面地认为法律对此类劳动合同的约束少、劳动者对此类劳动合同的了解甚微，不会引发劳动争议。其实，在实践
15、中，自劳动合同法施行以来，劳动者对劳动法律的关注度已大幅提升，对劳动法律的熟悉程度也在日益加强，关于任务期限用工的劳动争议案件也在不断攀升；,P,任务期限劳动合同的订立“保障”,任务期限劳动用工可以适用的6种情形 以完成具体单项工作任务为期限的劳动用工，比如具体开发某一项软件、安装调试某台机器设备等。 以项目承包的形式完成承包任务的劳动用工，比如某栋建筑物的承建或装修、大型发电站的建设等。 因季节的原因而临时用工的劳动用工，比如遇到秋季收获庄稼临时雇佣工人等。 完成某个区域内工作任务的劳动用工，比如完成某市公共草坪范围的草皮种植等。 完成某个阶段内工作任务的劳动用工，比如完成某公司第一阶段的筹
16、备工作，完成某唱片后期制作工作等。 其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 以上6种情形用工的共同特点是：以完成一定工作任务为目标，以完成这个目标为期限；工作性质上或是有整体上的部分性，或是有阶段性、或是有季节性、或是项目性，总之此类工作都带有一定的独立性和临时性。 任务期限劳动用工，一般指用人单位直接与劳动者发生的劳动关系；如果通过某公司而产生，那么是经济合同关系！,P,任务期限劳动合同的订立“保障”,任务期限劳动用工不能适用的情形 企事业单位的日常工作岗位。没有单项性、项目性、季节性、阶段性、区域性的这种独立性较强的临时性岗位，都应当避免这种任务期限劳动合同。 企事业单位的管理工作。管理工作岗位需要连续性，不适宜这种合同形式。 关键技术岗位等工作。这种岗位也需要有连续性，不宜签订这种形式的劳动合同。 不适用任务期限劳动用工的工作应当是普遍的，除上述6种工作可以适用任务期限的劳动用工以外，其他都不应当适用这种合同形式；只要是不具备工作上分割的充分必要性，就不能把整体工作人为肢
