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1、没收违法建筑物实务操作分析土地管理法规定，非法占用土地进行建设，如果符合土地利用总体规划的，国土部门有权没收被占土地上形成的建筑物和其他设施。由于土地管理法立法的粗放性，严重制约了国土部门的执法效果。本文将从执法实践的角度出发，在现有法律框架内，寻求一条较为合理的解决路径，树立国土部门的执法权威性。一、没收违法建筑的基本问题何谓“违法建筑”，我国的法律目前未有定义，但违法建筑系违法建设的结果或状态，如果定义了“违法建设”，“违法建筑”的概念也就自然明晰。农村集体土地上的违法建设行为大致有如下三种情形：1.乡、村规划区内未依法取得建设规划许可或未按照许可证的规定建设的。2.未取得建设工程规划许可
2、或未按照许可的规定建设的。3.未取得国土部门用地许可的。前两类违法建设自然也不可能取得国土部门的用地许可，形成的建筑自然系违法建筑。值得注意，这两类情形是从行政管理角度出发，以是否取得行政许可作为认定建筑是否违法的基础，建筑在“客观上”或“事实上” 是否符合土地利用总体规划并不考察；而土地管理法的规定与此明显不同：土地管理法考察的是“客观上”或“事实上”是否符合土地利用总体规划，建筑是否经过了规划审批并不是建筑违法的判断要件。同时，根据城乡规划法的规定，这两类违法建筑可以由乡、镇人民政府或县级政府确定的部门予以拆除，而拆除和没收显然不能够共存，由于本文主要探讨对建筑物的没收（包括正在建设的和已
3、经建设完毕的建筑物，不涉及对其他设施的没收），本文只对第三类违法建设进行讨论：即本文的违法建筑系指在农村集体土地上未取得国土部门用地许可但符合土地利用总体规划未被拆除的建筑。既然是违法建筑，就不能够产生合法的所有权，违法建设者即使投入各种资源，也并不能因此取得该建筑物的所有权。违法建设者只是对建筑具有占有权，且该占有是一种事实占有，不同于合法所有权的权能占有。因此，对违法建筑的没收不是将私人所有的财产收归国有，没收的实质应当是改变违法建筑的占有状态，是国家强制将由他人占有的财产改变为国家占有（没收后，建筑物并不当然形成国家所有权，容后详述）。众所周知，行政处罚法设定了行政处罚的种类，其中之一即
4、是“没收非法财物”。土地管理法中的“没收建筑物” 与此“没收非法财物”并无实质区别，“没收建筑物”当属于行政处罚，应当遵循行政处罚的相关法律规定。二、没收违法建筑的执行国土部门依法作出“没收建筑物”之决定后，根据行政强制法的规定，在土地管理法未明确规定国土部门拥有执行权力的前提下，国土部门应当依法申请法院受理，并由法院裁定执行。不过，无论行政诉讼法还是最高人民法院行政诉讼法解释，对法院受理后如何执行尤其是“没收” 的执行尚属空白，给法院带来诸多困惑，甚至实践中法院拒绝受理也不鲜见。根据行政诉讼法解释第87条的规定，法院不受理行政机关的没收强制执行申请没有法律根据，国土部门可以依照行政强制法第5
5、6条的规定向上一级人民法院申请复议，请求上级人民法院裁定受理。法院经过审查，依据行政强制法第57条和第58条的规定作出执行裁定后，法院应当按照行政诉讼法解释第93条的规定将执行裁定交由执行机构执行。如前所述，没收的关键是改变建筑物的占有和控制状态，法院也应当以此作为执行的重点。对于目前存在的法律空白，在行政诉讼法修改或者相关司法解释出台之前，对违法建筑的没收执行可以参考下列方式：根据行政诉讼法解释第97条的规定，对行政诉讼法及其司法解释未有规定的情况，可以适用民事诉讼法的相关规定。那么按照民事诉讼法第240条规定，行政强制执行的执行员在接到执行裁定之后，同样应当向被执行人（即违法建设者）发出执
6、行通知书。不过，法院对违法建筑的执行不同于民事诉讼以执行实现债权的目的，在行政强制执行过程中的执行目的是改变对违法建筑的占有状态。那么如何改变占有呢？首先，在行政法律关系中，改变相对人对财物占有（控制）状态自然是行政强制措施的应有涵义，在行政机关具有采取强制措施权力的时，行政机关自身就可以采取相应强制措施，对财物采取暂时性的控制，也就改变了对财物的占有。在行政强制执行过程中，法院不过是“替代”没有强制措施权力的行政机关采取相应的强制措施以改变对财物的占有。其次，按照法律的规定，法院拥有实施强制措施的权力。故，在没收违法建筑的强制执行过程中，法院可以采用相应的强制措施以改变违法建筑的占有状态。基
7、于违法建筑的不动产特性，法院只能够对违法建筑采取查封的强制措施（扣押、冻结、划拨、变价显然不适用）。根据最高人民法院关于人民法院民事执行中 查封、扣押、冻结财产的规定第2条、第9条和第10条的规定，人民法院作出查封决定后，应当通知该建筑物的实际占有人或者其管理人，并张贴封条，同时在显著位置予以公告。查封后，违法建筑从法律上不再由原占有人（违法建设者）占有，任何人均不得对法院的查封行为构成妨害，未经法院许可违法建设者同样不得再行施工或从事其他行为，否则，法院可以对妨害行为人进行罚款、拘留甚至追究刑事责任。同时，违法建筑因查封得到“固化”，即违法建筑占用土地的数量，外在形式（如楼层数，建筑结构）等
8、，均不再发生变化，形成了移交条件。三、违法建筑执行后的处理法院的查封实质是为了改变违法建筑的占有状态，而改变占有的实质是为了形成国家对违法建筑的占有。国家占有的违法建筑转化为合法建筑后，就可以形成国有资产，可以形成国家所有。按照企业国有资产法的原则，地方人民政府代表国家对国有资产进行管理。具体而言，应当由违法建筑所在地的国有资产管理部门进行管理。值得注意，从国资部门接手到违法建筑物真正转化为国有资产尚有一段时间，为了保障国资部门对违法建筑的顺利处理，法院的查封时间也应当相应顺延。法院查封后，应当根据国土部门提交的违法建筑清单、详细说明或其他材料，逐一做好记载，形成没收建筑物移交清单后将清单移交
9、国资部门。国资部门收到清单后，应当现场核实，确认无误后签收，作为法院移交违法建筑完成的标志。国资部门对违法建筑的处理可以遵循如下方式：1.违法建筑转变为国有资产，必须首先转化为合法建筑：即补办用地批准书，规划许可等行政管理批准书，补交使用费等各种税费和罚款。按照“任何人不得因违法活动获得利益”的规则，所需成本全部由违法建设者承担；2.建筑的主要使用价值在于居住使用，前提是房屋符合安全标准，验收合格。如果不能通过验收，应当责令违法建设者进行修复；不能修复的，应当改变建筑使用用途；根本不具备房屋功能的，可以拆除，违法建设者拥有拆除后形成的各类建筑材料的所有权；3.验收合格的，出售建筑物。对于法院查
10、封前有人居住或实际占有的，从维护社会稳定角度出发，可以定向出售给居住或实际占有的人，价格应当参考合法建筑的市场价。居住或实际占有人先前支付了价款的，可以按照一定比例冲抵购房款（比如95%，以体现对购买违法建筑的惩罚，但此比例不可太低），并支付购房款冲抵后的差价。同时，对违法建设者收取的价款予以追回；4.对完善手续和价款的人，颁发房屋产权证和土地使用证。总之，既要体现对违法建设者的惩罚，加大其违法成本，压缩其利润空间，也要让符合土地利用总体规划的建筑物尽量发挥物的作用。面对当前法律规定的缺失，负有对地方财政和国有财产处置和管理职权的地方政府，在不违背现有法律法规的前提下，完全可以参考前述方式出台相应的政策规定，做好违法建筑的处置工作。综合全文，没收建筑物是法律赋予国土部门的权力，面对频发的土地违法建设，必须强化没收违法建筑的执法力度，避免没收的空置状态，对此，本文的实务操作分析应当具有一定意义。作者：官强
