司法考试三国实验班民法讲义1-12章

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1、序言司法考试民法的复习指导“得民法者得天下”,这是律师资格考试时期大家对民法的评价。在2000年以前的律师资格考试中,民法的分值大概在150分(400分总分)左右,此后逐年下降,如果不包括论述题中涉及民法的部分,则每年在90分上下浮动,与600分的总分相比,就只能是一个部门法了。可以相信,在今年的考试中,分值仍将保持这个水平,民法不再是司法考试的重头戏了!然而风光不再的民法,却以不断的修法,庞杂的内容不断挑战我们的记忆极限。如何在复习中采用一个正确的方法,以最少的时间获得满意的结果对所有考生来说都是梦寐以求的。一、体系化的民法及学习的体系化每年的司法考试大纲都会在基本要求中强调“全面把握民法的

2、体系,理解民法的各项制度在民法体系中的地位及联系,尤其是民法总则对民法各项具体制度的指导作用”,可见民法的体系是民法的根本所在,也是我们每个考生必须掌握的前提。从一般到特殊、从抽象到具体是大陆法系立法的特点,客观上则给初学者增加了学习的难度:总则规定太抽象,比具体规定更难以理解,但不理解总则,又无法真正理解具体的制度。具体到司法考试,大量的知识叠加型题目,让很多“只见树木,不见森林”的考生难以适应。如动物致害的问题,在考试中绝不仅仅只考侵权责任法中动物致损部分的内容,它往往要结合别的知识点进行考查。如结合紧急避险或者共同侵权等内容。现在更是需要考虑侵权责任法中的各种情形并做分类才能得出正确结论

3、。这种多方面知识叠加的题目要求我们在学习中对民法要有体系性认识,要对整个民法的体系非常清楚。整个民法体系的关键点是民事法律关系,整个民法的内容就是围绕民事法律关系展开。民事法律关系的要素是主体、客体、内容三个方面,民事法律事实则是法律关系的变动原因。对照大纲,就可以发现,除了第一章民法概述以外,公民和法人两章是关于主体的探讨;民事法律行为、代理、诉讼时效则是法律事实的探讨。物权、债权、人身权、民事责任则是具体内容的探讨。而其中又以意定的法律关系变动原因民事法律行为最为重要,整个合同法、担保法的内容实际上就是这种意定的法律事实的进一步具体化。如果能够很好地把握这样一个体系,不仅对司法考试有重要作

4、用,而且对今后的法律工作,形成法律意识都有积极意义。如果熟知民法的体系,就可以通过知识树的方式很好地将整个民法的内容串在一起,并通过这样的一种方法帮助记忆,从而提高学习效率。二、全面复习,重点突出全面复习的原因是司法考试的题量大、分值小、细节化。在司法考试中,对于一个科班出身的法学院学生,即使没有准备,一般也会考到340分左右,而最后的20分往往是我们需要突破的瓶颈。前三张试卷每卷100道选择题,每一道选择题不是考一个知识点,而是考接近四个的知识点,这就意味着试卷的内容相当零碎,因此全面复习显得尤为重要。在全面复习的基础上要突出重点,重点的含义有三方面:一是传统重点。就是每一门课都有它固定的重

5、点,无论是考法硕、法学研究生还是博士,任何一种考试包括司法考试都会存在常考的重点知识点;二是新增内容。新增内容主要强调每年新颁布的法律及司法解释。三是热点问题。主要体现在每年的论述题中,这就要求大家对社会热点问题有所了解。对重点的理解上,也要有一个特别的认识。虽然重点不变,但是每年出题的角度及思路会改变,因此如何真正理解重点知识就成为获得高分的必要前提。就2010年实施的侵权责任法为例进行分析:首先,侵权责任法在考试中的难度会逐年增加,而且分值也会逐年提升(注:不过2011年没有提升),因为大家已经基本完成学习和领会这个过程。其次,一定要把握侵权责任法中的一些全新的规定,如机动车交通事故责任、

6、医疗损害责任、高空抛掷物责任等。最后,原有法律制度与侵权责任法冲突的内容也是考试的重点,如共同侵权的形态、高危作业责任、动物致人损害责任等等。三、法条的复习方法司法考试主要是针对法律实务人员,如律师、法官、检察官,因此主要以考核法条为主,这样可以保证答案的唯一性,而不是学理探讨那样“各说各话”。司法考试的这个特点决定了法条的重要性。当然,在明确法条重要性的前提下,仍然不能忽视教材的意义。因为法典化的结果就是导致法律所蕴含的价值被吸收,如果没有相关教材的解释,将无法理解法条的真正含义,故掌握法学的一些基本理论对于复习司法考试,特别是复习法条是有帮助的。具体复习法条的要点是掌握法条中的关键词,以民

7、法通则第55条规定为例。对这个条文的理解,应当按照下列方式分析:例如:合同法第32条规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。物权法第23条规定:动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。表述为语言就是:首先应明确这是对民事法律行为的规定,而非对民事行为的规定;要求民事法律行为应当具备三个条件,这三个条件缺一不可。其中条件1要求行为人具有“相应”的民事行为能力而不是“完全”的民事行为能力。条件2要求“意思表示真实”而不是仅有“意思表示”。条件3强调“不违反法律或者社会公共利益”,这里面要注意是“或者”而不是“和”,当然该条规定中“或者”与“和

8、”并无多大区别,但是在一些特定的法条里,“或者”与“和”有着本质的区别。另如:该法条看上去有些复杂,但是仔细分析并不难,承诺期限分三种情形:一是要约信件或电报载明日期的;二是要约信件或电报未载明日期的;三是以电话传真等快速通讯方式作出的。然后分别了解他们的法律后果,就很容易掌握该条规定。这样的一种类似于划分语法结构的法条复习方法,可以帮助考生在短时间内有效地获得对法条的深刻认识和理解,也可以避免在掌握重点知识时的盲区。再如著作权法第22条:在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究

9、或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(七

10、)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。四、大量演练真题我们认为,通过对真题的学习和掌握,可以帮助考生把握考试重点。历年试

11、题中的考点重复率大约在85%左右,因此通过对历年真题的学习,可以掌握今年考试的重点。另外可以通过对历年真题的学习,把握出题者的思路及方法。每种考试都有自己的一种固定的模式和结构,而这种模式和结构往往很难用语言来表述,而通过认真揣摩历年试题,则可以找到这种感觉。因此对于历年真题,我们不仅要把历年试题做一遍,还要多琢磨试题,看一下历年的试题的走向,自己做错了哪些?蒙对了哪些?错在哪里?以及为什么?即使做对了也要分析一下别的选项考到了哪些知识点。只有这样才能让自己全面把握出题者的思路和出题的方法。在这方面特别要注意,随着各种修法的进行,往年考试的参考答案会随着法律的修改而发生变化,如果还按照原来的参

12、考答案理解,则失之毫厘,谬之千里了。其中,最典型的莫过于侵权责任法带来的变化。五、其他方面1.注意时间分配,最大限度克服遗忘规律。要有计划、有节奏地准备自己的复习过程,不要搞疲劳战术。不要早早就开始高强度的复习,人的精神往往有一个限度,如果弦一直绷紧,到了最后自己就无法忍受了。应当掌握节奏,先松后紧,越到考前越集中,尤其是最后的15天,一定要一心一意,全力以赴,放下手中的其他事情专心做这一件事,这时候记忆力和精神状态是最好的。另外建议大家每天晚上对当天复习的内容做一个简单的回顾,回忆当天学到了哪些内容,掌握了哪些。一方面可以加强对内容的体系性的掌握,另一方面可以提高复习效率,增强自信心。2.多

13、动手。对于没有法律基础的考生来说,多动手有利于培养对法律的认知,也有利于答题时语言的组织。现在论述题的形式对这方面要求尤其高。很多法律的专业术语,平时感觉看的很熟了,但到答题时却记不起来,写不出来。如果平时能够多动手,则可以避免考试时眼高手低。多动手也有利于把握考试时间,考试时先要保证做完题,然后才是做好。可以相信,每个人对成功的渴望都是一样的,不一样的结果则是来自实现梦想的方法!附:法律法规缩略语民法通则中华人民共和国民法通则民通意见最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)合同法中华人民共和国合同法合同法解释(一)最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的

14、解释(一)合同法解释(二)最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)商品房买卖合同司法解释最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释房屋租赁合同司法解释最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释建设工程合同司法解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释技术合同司法解释最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释物权法中华人民共和国物权法侵权责任法中华人民共和国侵权责任法担保法中华人民共和国担保法担保法解释最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第一章民法概述【脉络】对于这部分

15、内容,应当着重掌握其中理论性的部分,它是整个民法中的最基础的内容,有助于建立整个民法的体系与框架,也有助于对民法相关内容的理解和深化。重点掌握根据权利的作用所作的分类、合同关系中的义务群、民事法律关系的调整范围、法律事实。一、民法的调整对象(一)民法的概念民法,是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法通则第2条规定,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系。民法发端于罗马法,特别是起源于罗马私法。罗马人将法律分为公法和私法,即政治国家的法和市民社会的法。公法以权力为核心,主要是服从与命令的关系,主要体现政治、公共秩序及国家利益。私法以权利为核心,主要以平等和自治为基本理念,称为“市民法”,即现在的民法。(二)民法的调整对象民法有自己特定的调整对象,即平等的民事主体之间财产关系和人身关系,这是民法能够作为一个独立的法律部门得以存在和发展的客观依据。1.平等主体之间的财产关系民法调整的财产关系,是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。这种财产关系具有以下特点:(1)主体法律地位平等。主体平等并非指当事人在所有情况下的地位均为平等,只要当事人在从事法律活动,发生法律关系时地位是平等的,我

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