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1、司法程序的实证研究：方法、误区与技术下3.调查问卷的缺陷该报告在问卷调查方面也存在上文提及的类似问题：调查对象定位不准确，如将公众类的调查对象仅定位为人大代表、政协委员、律师、诉讼当事人，不能充分代表公众;问卷仅150份，收回118份，样本数量太少，不具代表性;问卷设计不甚科学，如制度设计缺陷的界定不明确、选项不周延、问题宏观不够具体化等。事实上，我认为，不应把调查问卷的作用看得太重，应增加其他研究和调查方法的运用，如文献研究、深度的个案研究、访谈、参与观察等。4.调查、分析与主题脱节该报告调查了人民调解、法院调解的情况，而主题是“互助联动纠纷解决机制”，两者之间没有足够强的逻辑关联。例如，报
2、告采用定量分析和定性分析相结合的方法。定量分析主要对近几年来沈阳两级法院诉讼调解结案率、调解结案数与判决结案数、几类民事案件的调解结案率进行数量分析。定性分析是在定量分析的基础上，对诉讼调解工作中的新问题、新情况产生的背景、原因和存在的问题等，在整个诉讼环境、诉讼整体机制、法院人员状况等架构下，进行合法性、合理性等方面的分析。两者都仅以诉讼调解为对象，如何体现法院与其他机构在调处纠纷上的互动?报告中一系列有关该中院调解率、和解率、协调结案率与其他中级法院的比较，“委托调解”与“协助调解”的效果比较，调解结案和判决结案效果对比，也未体现具备调处功能的各机构之间的互助联动。而且，调解工作更多地集中
3、在基层法院，以中级法院为主要调研对象也有不妥。5.调查实施与课题设计、研究目标脱节实证研究需要科学、周密的课题设计，更需要严格执行。该报告除对法院诉讼调解和人民调解有所涉及外，并没有按照预先的课题设计，对现阶段其他社会纠纷解决机制及其运行情况进行相应的调研和分析;就建立社会纠纷解决机制的必要性和可行性，报告也没有给出明确有力的论证;对以法院为主的互助联动纠纷调处机制所提供的理论和实证上的支持也很不充分。报告中的实证部分还偏离了“社会矛盾纠纷多元化解决机制”这一命题，仅仅反映了部分人民调解和法院诉讼调解的状况，没有展现当前多元化纠纷解决的现状，就相关各方对参与诉讼调解协助法院调解纠纷的认识以及对
4、法院提供法律帮助的需求也未具体体现。6.制度设计空洞，欠缺相关评估制度设计是对策性实证研究的重要内容。但该报告除了给出一个“互助联动调处纠纷”的概念外，并没有提出具体、可操作的制度设计，更无针对性的评估方案。报告仅就人民调解和法院诉讼调解做出了简单的数据分析和论证，其他具有调处功能的机构在所谓的“互助联动纠纷解决机制”中发挥了何种作用，可能发挥怎样的作用，在“互助联动纠纷解决机制”应当处于什么地位，皆未涉及。进而，在这种“互助联动纠纷解决机制”中，法院主导是否适合，法院的职责何在，法院的主要功能是什么，也欠缺科学的定位和分析。继而，法院是否有必要过度追求调解率，可能造成的负面影响或代价，也无预
5、测分析。就对策性实证研究而言，本人较为倡导vera模式，即在进行充分实证调查的基础上，明确提出具体的制度设计、实施措施和评估方案并逐项予以落实。vera方法论定位于行动性项目，但研究与行动本身是无法割离的，尤其是通过研究促成政策性建议的出台，也就随之出现试点等行动性研究的必要。vera方法论的基本环节包括：(1)寻找改革的机会以及取得将来策划项目的经费;(2)继续推进：补充研究与初步策划，即将相关的研究当作一项事业来推行;(3)策划试验项目;(4)策划对试验项目的评估;(5)付诸实施;(6)执行试验项目并调整项目设计;(7)对评估数据及发现的问题进行分析;(8)从小规模的试验到制度改革。四、实
6、证研究的方法、技术与策略从方向性误区到技术性误区，上文的分析为司法制度的实证研究提供了镜鉴的样本，也揭示了实证研究方法、技术和策略的必要性和重要性。因此，为了更清晰地展示司法实证研究的正确路径，有必要简要讨论实证研究的一般步骤、方法以及关键的技术和策略，特别是指出其中值得注意之处。(一)实证研究的步骤与方法1.实证研究的步骤(1)选题，这是研究开始的第一步，它往往决定了研究能否成功。好的选题应该有真正的理论和实践意义，应当是真实而非虚假的问题，应当来自社会实践而非假想编造。它不排斥理性、价值和本质主义，但它更关注经验、行动、实用和效果;尽管被人们视而不见或视为边缘，但它对社会生活却极其重要;尽
7、管可能溯及久远，但它更面对现实着眼未来;尽管关照世界，但它尤以中国现实为土壤。(2)文献收集和整理。这是实证调查前的必备工作。收集整理的范围包括国内外与研究主题相关的一切文献。(3)调查设计。这是确保调查成功的重要条件。调查设计应以初步研究为基础，较为详细，考虑调查地点、调查内容、调查方法以及可能遇到的各种问题。当然，由于实际调查中有诸多不确定因素的存在，调查设计不可能做做到非常细致完备，而要在实施调查的过程中根据实际情况及时做出调整和不断完善。(4)实施调查。该环节可能遇到许到非常细致完备，而要在实施调查的过程中根据实际情况及时做出调整和不断完善。多无法预料的问题，因而需要随机应变。调查过程
8、中应当及时进行阶段总结，以指导下一阶段的调查活动。还特别需要强调注意社会调查中的伦理规范，尊重当地风俗和个人的习惯、隐私。(5)统计分析。该环节应进行严密的数据录入、清理、计算、分析和检验，特别应对统计失误保持高度警惕，注意避免“统计谎言”看似有所关联，但实质上并不存在科学意义上可验证的因果关系。(6)撰写研究报告。在调查、统计、分析的基础上撰写研究报告，当然也可以在调查开始就进行写作。特别要注意，即使在实证调查前先有一些理论预设，但调查后也应根据具体情况进行相应的调整。还需要特别强调的是报告撰写中的伦理规范，即对人名、地名等须进行必要的技术处理。有些人直接写出被调查者的真实姓名，这很可能给被
9、调查者带来不便。例如，于建嵘在一些实证研究中公开被调查者的真实身份，并声称取得了被调查者的书面同意，但这种同意很可能是信息不对称的结果。应星在大河移民上访的故事中对调查材料的处理也不十分周全。此外，还需注意与被调查者的协调，尊重被调查者的工作生活秩序，选择具有足够关系资源的调查联系人，尽可能使用一切正当的方法获取详尽的信息，尽量做到点、面结合，并尽力减少调查误差。(7)补充调查。研究过程中通常会发现有必要补充调查，回访、跟踪调查亦属这一步骤。跟踪调查要求有耐心，长时期深入调研。(8)最终报告的形成。该环节尤其要考虑理论提升。实证调查应注意的事项很多，最需要强调的是，实证调查应以必要为限。不少研
10、究走入了这一误区，为调查而调查，实证材料仅仅被作为一种装饰。无需调查便可得出的结论，不必画蛇添足，实证调查的标签并不会提升研究成果的份量。2.实证调查的方法实证调查主要采取社会学、人类学的方法。具体方法主要包括：(1)文献研究，这是实证调查的前提和重要步骤，也是实证研究的重要方法。(2)查阅案卷和档案，这是调查法院、检察院等司法机关的司法运作的核心方法，因为案卷和档案是凝固的历史，是相关主体在特定时空下实施特定行为的正式和完整的记载。(3)参与观察，即通过置身某一纠纷、案件或事件的处理现场对调查对象进行观察，如旁听审判，担任书记员等。特别需注意的是，要用自己的眼睛、脑子和心灵去参与观察，这样才
11、可能发现问题。(4)访谈，包括个人访谈和座谈会。访谈者应有清晰的访谈提纲，明确的问题意识，有时还应该给被访谈者作必要的准备。访谈是一种艺术，也是一种权力运用的艺术，访谈者要能够控制访谈的局面，营造合作的气氛，与被访谈者保持友好或亲近的关系。适当地打断是必要的，但要尊重被访谈者，不能引起其反感。调查的主要目的并不是“查户口”，而是要了解被访谈者的真实想法，以此作为研究的论据或主要观点。(5)问卷调查，这是一种便利却重要的社会调查方法，但容易走偏差，所以特别需要明确调查目的，作好问题设计。具体的技术问题下文专门讨论。(二)实证研究的技术与策略关于司法实证研究的技术与策略，在误区分析部分有所涉及，此
12、处不作系统讨论，而补充性地强调一些重要问题。1.问题中心实证研究最好采取问题中心的策略，要有明确的问题意识，提出一个有理论和实践意义的好问题。选题要大气，有张力，有包容性，有远见，有重大的理论和现实意义，关注基本问题，回到基本问题。当然，故事可以是小的，但故事的意义一定要大。如果没有大意义，故事就可能流于琐碎，流于细节。用黄仁宇的话来说，“叙事不妨细致，但目光一定要看远而不顾近”。选题不应拘泥于玄学、法条和外国经验，不拘泥于教科书，而应关注社会、关注时代、关注现实，要符合中国的现实和理论需求。选题既要抢占先机，也要考虑研究方向的持续性。选题要能够发挥自己的优势，符合自己的兴趣。比如，不少司法人
13、员喜欢撰写理论化的文章，就没有发挥自己的优势，倘若他们从日常的司法工作提炼经验和感想，则很可能发挥优势。2.中国问题+比较法视角中国的学术进步须回到“中国问题”上。司法的实证研究尤其应以“中国问题”为核心，调查、解释和分析中国现象，进行理论提升，因为司法制度更为地方化和本土化，忽略本土特色而单独地从“先进”、“西方”、“法治”国家移植规则往往效果不佳。同时，由于法治在相当程度上具有普世性价值，外国司法制度及其改进的经验教训也不容忽视，因此对于中国问题的研究还应当重视比较法视角。而且，从比较法视角看问题还可能更全面、更深刻。司法的实证研究应当坚持“中国的问题，世界的眼光”(陈瑞华语)。3.重视个
14、案研究实证研究应当尽可能深入细致，而不走马观花，只作印象式介绍。如果缺乏获取和处理大规模样本的能力，也许不必勉强为之。借鉴人类学方法，转向深度的个案研究方法不失为一个次优的选择。例如，送法下乡一书的成功部分地源于深度的个案研究，苏力通过描述细致、生动而真实的事件、人物、背景及其关联，追求“事物本身的逻辑”，挖掘出了“只有中国学者才可能敏感察觉和提出的中国当代基层司法中具有实践意义的问题”。孙立平对“实践逻辑”的重视也提供了一个范例：在分析国家农民关系的“隐秘”时，他从社会人类学传统的延伸个案方法发展了“过程事件分析”的策略，在此基础上成功地进行了“实践社会学”的理论建构。4.以实践为中心进行理
15、论提升英国数学家、哲学家怀特海曾为自然科学提供一条准则：寻找简单并怀疑之。美国人类学家格尔兹则为社会科学提供了另一条准则：寻找复杂并使之有序化。寻找复杂并使之有序化正是理论提升的主要方向。基于实证材料实现理论提升是很难实现的大跨越，但也不妨归纳一些理论提升的主要策略，诸如：(1)从经验材料中提炼理论框架、核心概念和理论假说，以此为线索整合经验材料;(2)建立理论模型，并运用经验材料进行检验，例如，经济学分析的通常步骤是进行命题归纳、模型建构、量化分析和数据检验;(3)从现象中寻找和提炼出重要变量，探求因果关系，发现规律，概括出命题或定理;(4)类型化、结构化、数量化、图表化;(5)利用其他学科
16、的概念和原理作为分析工具，例如，可以运用正式制度与非正式制度、书本上的法和行动中的法、潜规则、习惯法等社会学概念来解释司法现象，也可以运用成本收益、激励、信息、博弈等经济学概念和原理来解释司法运作中的现象。但需注意，方法只是实现理论提升的工具，其本身不是目的，因此，方法以必要为限。此外，尽管理论提升在某种意义上就是常识问题精致化、简单问题复杂化，但应符合研究的目标，不是为精致而精致，不应过度理论化，不陷于“理论情结”。5.研究和论证的技术对此我想强调三点：第一，切入一项研究主题，往往有多种可能。因此，在提出有价值的问题、掌握一定的经验材料后，需要选择独特的切入角度来进行研究，使其区别于已有的同主题
