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1、l 案例篇案例一：解除劳务关系，用人单位是否要支付经济补偿金【案情简介】王某，系协保人员，持有协保人员劳动手册，2001年2月至某糖果有限公司工作；2004年7月，该公司被J公司并购，王某与原公司员工一并转入J公司，仍从事理货员工作。自同年10月4日起，在J公司的安排下，王某与某派遣公司多次签订劳务协议，最后一份协议有效期至2007年3月31日。协议约定月工资为1875元。2007年2月8日，派遣公司因王某拒不执行主管的指示和提交理货员走店计划，根据员工服务手册规定给予王某二级警告处分。2月15日，派遣公司因2月12-14日期间严重违反劳动纪律向其发出了解除劳务协议的通知书。同年3月26日，派
2、遣公司向王某发出书面警告和解除通知书。王某认为，他从未拒绝执行主管的指示，2007年2月5日之前的走店计划也都写好，只是未及时提交；2007年12-14日期间其因急病住院，自己不仅多次打电话通知主管人员，还委托同事提交了医院病假证明，因此不存在旷工事实，单位与之解除劳动合同是错误的。此外2001年6月6日其在原糖果公司工作期间，发生交通事故，导致部分丧失劳动能力，但当时未申请工伤认定，只向杨浦区职工能力鉴定委员会申请非工伤而丧失劳动能力的认定。据此，王某向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求J公司支付其替代工资、经济补偿金和25%额外经济补偿金、工伤医疗手术费、工伤医疗赔偿金、一次性伤残医疗
3、补偿金。该仲裁委员会裁决派遣公司支付王某替代期工资1875元，不支持其它请求。王某不服裁决，又向上海市徐汇区法院提起了诉讼。一审法院审理后也未支持王某的诉讼请求。现王某又向上海市第一中级人民法院提前了上诉。上诉请求：1、变更徐汇区人民法院（2007）徐民一（民）初字第号判决。 2、依法判决被上诉人支付上诉人经济补偿金10800（6年工作年限）和25%的额外补偿金。3、依法判决被上诉人支付上诉人通知期工资1875元。4、判决被上诉人为上诉人开具工伤认定申请书，依法判决被上诉人支付工伤医疗手术费7300元，支付工伤医疗赔偿金200元，支付一次性伤残医疗补助金32400元。5、判决被上诉人赔偿上诉人
4、的2007年2月15日至10月11日8个月工资损失15000元。【庭审辩论】焦点一：解除劳务关系，单位要支付经济补偿金吗？ 劳务关系，是一种特殊的劳动关系。是用人单位与特别的几类劳动者签订的劳务协议，不同于劳动合同关系。依据上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知的规定，协议保留社会保险关系人员与用人单位形成的是特殊劳务关系，双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务，已约定的必须执行，双方没有约定应当参照执行“工作时间、劳动保护和最低工资”三项劳动标准。王某为协保人员，属于上述规定的特殊劳动关系，除工作时间、劳动保护和最低工资三项外，劳务关系的解除、终止劳务关系提前通知、经济补偿、
5、赔偿等内容都需要双方约定，若无约定，不能当然适用劳动法律的相关规定。因此，解除劳务关系是否合法，若非法，是否需要支付提前一个月的通知金，又是否需要给付经济补偿和赔偿金的关键就在于公司与王传能的劳务协议是否约定相关内容。劳务协议第七条的第五项规定了协议终止的一种情形“乙方严重违反甲方劳动纪律及乙方所在服务单位规章制度的”王某认为不提交走店计划按照员工手册的规定，自己的行为只构成一级警告，而2007年2月12-14日也不是无故旷工，而是有病假证明。若公司没有证据证明王某的行为符合第七条第五项的规定，公司单方解除劳务协议就是不合法的，王某可以要求公司继续履行合同，也可以不要求公司继续履行合同，按照劳
6、务协议第八条规定：“甲、乙双方若单方面解除本协议，需提前一个月通知另一方。”要求公司支付提前通知期工资。劳务协议里双方未约定经济补偿金和代通知金，因此王某主张这些权利没有依据。焦点二：王某的工伤认定受时效限制吗？按照2004年1月1日实施的工伤保险条例第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被
7、诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”因此，2004年1月1日之后的工伤认定是1年的诉讼时效。王某的交通事故发生在2001年，按照劳动保障部关于工伤认定时效问题的答复的规定，1996年10月1日以后至2003年12月31日期间出现工伤没有认定的不受时效的限制。因此，王某可以要求进行工伤认定。但是王某通过劳动诉讼请求法院责令J公司出具工伤认定申请，不属于人民法院处理劳动争议案件的范围，其可以直接向劳动行政部门申请，若申请职工和所在单位对工伤认定结论不服，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。【建议】1、在实践过
8、程中，劳务关系区别与劳动关系的主要特征在于，劳务关系的主体都有别于劳动关系，一般为非劳动年龄段人员或者劳动权利受限的人员。目前除上海市劳动保障局对特殊劳动关系有规定外，法律法规都没有对劳务关系处理有明确的规定，所以企业在与6类特殊人员（协议保留社会保险关系人员；企业内部退养人员；停薪留职人员；专业劳务公司输出人员；退休人员；未经批准使用的外来从业人员）签订劳务协议时，需要对公司和员工的权利义务做详细的约定，特别是工作地点、时间、员工离职原因、提前通知义务、经济补偿金、违约金等易发生争议的部分予以约定。2、公司单方解除劳动合同需要有确实证据。员工手册关于违纪处分制度的规定，需要便于公司取证。因为
9、公司单方与劳动者解除劳动合同，公司不能主观认定，必须要出具确实证据证明。例如：案件中公司给予王某二级警告的处分依据的是员工手册中“违背或拒不执行经理或主管的合理指示（如无正当理由不参加例会、拒绝主管的工作分配）”这样的规定在认定中非常主观，也容易发生争议，若不能提供证据证明，企业将承担不利后果。3、企业合并兼并后，若延用原来的员工，公司应当了解处理好员工的基本资料、工作起始日、原有工龄计算等事宜，杜绝管理漏洞和法律风险。【案件结果】上海市第一中级人民法院判决如下：原审审理认为，王某与派遣公司建立了特殊劳动关系。J公司对王某2007年2月12日至14日患病是知晓的，无论2007年2月5日的二级警
10、告处分是否成立，派遣公司解除劳务协议不当。在王某不要求恢复劳动关系的情况下，派遣公司根据双方的约定已支付了替代提前通知期工资。在双方没有约定的情况下，王某主张经济补偿缺乏依据。王某请求J公司出具工伤认定申请不属人民法院处理劳动争议案件的范围，不作处理。在工伤未被认定前王某主张的医疗手术费和赔偿金、一次性伤残医疗补助金不予支持。本院经审查查明，原审认定的事实无误，三方当事人均无异议。依据中华人民共和国民事诉讼法第153条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人王某负担。案例二：劳务合同的解除是否适用代通金【案情简介】卢某2007年10月进入上海食品国际贸易有
11、限公司，担任销售主管，与该公司签署了一份短期劳动合同。后因劳动合同法的出台，该公司为了规避法律风险。该公司要求卢某于2008年1月与某派遣公司签订了为期两年（2008年1月1日至2009年12月31日）的劳动合同，然后以派遣用工的方式继续在该食品公司担任销售主管一职。工作时间约定为不定时工作制，月工资4200元/月，另有补贴和奖金。2008年7月14日，上海分公司经理张某以电子邮件形式通知卢某即日晚上与公司解除劳动关系。后卢某与公司多次沟通要求复职未果，遂向上海浦东新区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁。仲裁请求：1.支付一个月的工资，共6850元； 2.再补偿4个月工资16800; 3.未到期合
12、同共计17.5月，共计73500; 4.在职期间加班费680元;5.支付年休假4天工资767.12元; 6.为公司支付送货物车费210元。【庭审辩论】焦点一：劳务派遣工解除的合法性及代通知金的适用？劳动合同法第65条二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”上述案例中的，若该食品公司无法拿出有力的证据证明劳动者有第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，就无法证明将劳动者退回派遣单位的合法性，就应该承担非法解除劳动关系的赔偿金。反之，若该食品公司有证据证明自己单方
13、将劳动者退回派遣单位符合法律的规定，就不需要支付解除劳动合同的经济补偿金或者赔偿金。在本案中劳动者提出的第一个仲裁请求就是要求单位支付代通知金。关于代通知金的适用，一直有误解。基于在社会上流传的“N+1”裁员补偿，大多数人都认为不提前通知就要支付代通知金。其实不然，不提前通知确实要支付代通知金，但是前提是有提前通知的义务。目前法律对于单位提前通知义务仅在三种解除中有规定。裁员虽然要提前公告，但法律没有规定可以适用代通知金。其他解除，更是不需要提前30天通知。因此也没有代通知金的规定。焦点二：劳动合同跨越2008年的经济补偿的分段计算问题本案中卢某在2007年10月与该食品公司签订了一个短期劳动
14、合同，后2008年1月1日再与劳务派遣公司签订了劳动合同，派遣至该食品公司。因此卢某在该食品公司累计工作年限虽不足一年，但却横跨了了2008年1月1日，因此依据原劳动部颁布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法和原劳动部办公厅关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函的相关规定，第一阶段从2007年10月起至2007年12月31日止，获得1个月经济补偿金。第二阶段从2008年1月1日起至劳动合同解除之日止，按照劳动合同法相关规定计算，获得1个月工资的经济补偿。因此，按照员工的实际工作年限应当对应2个月经济补偿金。而卢某认为食品公司是非法将自己退回，所以要求的是双倍赔偿，即4个月的经济补偿金。焦点三：不定
15、时工作制是否存在加班劳动法第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。这是法律层面对企业实行不定时工作制的基本要求，即实行特殊工时制度其前提必须是“经劳动行政部门批准”。而且上海市劳动和社会保障局发布的本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（沪劳保福发（2006）40号）明确规定了上海市不定时工作制的审批办法。但是，被诉人实行的所谓“不定时工作制”是否经过劳动行政部门的批准需要用人单位提供证据证明，若用人单位实际上没有获得劳动行政部门批准，其在劳动合同中约定的工时制度即属违法，员工的工时制度仍然按照标准
16、工时制度执行，用人单位应按员工的实际出勤计发加班费。若获得了劳动行政部门的批准，在上海除法定节假日的加班按需要按照法律规定支付加班费，其他情形下的加班就无需支付加班费了。卢某出示的邮件证明她于6月15日（周日）加班了，不属于法定节假日，因此单位不用支付加班费。【案件结果：】申请人与被申请公司，经协商一致自愿达成以下协议：1. 申请双方劳动关系于2008年7月31日终结，申请人不再就本案向申请人及派遣公司主张任何权利；2. 被申请人于2008年11月15日之前一次性支付申请人16812元；3. 申请人放弃其他请求事项。4. 申请双方别无其他争议。【建议】1、劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资是指劳动
