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1、实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第九章 担保法律制度,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,本章学习知识目标与能力要求,知识目标： 1、掌握保证的一般规定； 2、掌握抵押财产的范围、抵押登记、抵押权的效力； 3、掌握动产质押和权利质押、留置权的效力、定金罚则； 4、熟悉保证、抵押、质押、留置、定金的概念和特征。 能力要求： 能针对合同履行中可能出现的问题采取恰当的合同担保措施维护自身权益。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,【本章引例】,某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，企业以自有工具车一辆作抵押（评估价10万元），另由乡财政所作保证。贷款到期后，企业仅归还15万元，其余贷款及利息
2、无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财政所承担连带清偿责任。 问： 1、乡财政所是否应承担连带责任？为什么？ 2、法院对此案应作如何处理？ 3、如果保证人不是乡财政所，而是B公司，但保证方式没有约定，该案应当如何处理？如果保证期间没有约定，又该如何处理？,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第一节 担保法概述,一、担保和担保法的概念 （一）担保的概念 担保法上的担保，又称债权担保，是指法律规定或者当事人约定的，为保证特定债权人利益的实现以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。 （二）担保法的概念 担保法，广义上是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的
3、法律规范总称。狭义上是指中华人民共和国担保法。 二、担保的性质 （一）从属性（二）补充性 （三）选择性（四）保障性 三、担保的方式 担保法规定了保证、定金、抵押、质押、留置五种担保形式，其中抵押、质押、留置属物权担保。此外还有一种重要的担保方式就是反担保。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第二节 保证,一、保证的概念和特征 （一）保证的概念 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （二）保证人资格 我国法律规定不能做保证人的有： 1、国家机关； 2、学校、幼儿园、医院等以公益性事业单位和社会团体； 3、企业法人的职能部门； 4、企业法
4、人分支机构，但有例外。分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证。 （三）保证的特征 1、从属性。 2、补充性。 3、独立性。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第二节 保证,二、保证的一般规定 （一）保证的分类 1、一般保证 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。 2、连带保证 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没
5、有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第二节 保证,3、共同保证 共同保证是保证人为两人以上的保证。 4、最高额保证 保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷 合同或某项商品交易合同订立的保证合同。 （二）保证责任 1、保证责任的范围 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 2、债权让与的保证责任 在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内
6、对受让人承担保证责任。 3、债务转移的保证责任 债权人许可债务人转让部分债务未经保证人“书面同意”的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第二节 保证,4、保证担保与物的担保并存的保证责任 (1)债权人应当按照约定实现债权。 (2)没有约定或者约定不明确的：债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 (3)提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 5、同一债务有两个以上保证人的(共同保证) 保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担
7、保证责任。 6、保证人的追偿权 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 7、保证责任的免除 (1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第二节 保证,(2)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。 (3)债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。 （四）保证期间 1、保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。 2、一般保证的保证人与债权人未约定保证期
8、间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 3、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。 4、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第二节 保证,5、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 （五）保证合同的诉讼时效 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效
9、。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第二节 保证,（六）合同变更对保证责任的影响 1、保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。 2、债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 3、债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应
10、当承担保证责任。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第三节 抵押,一、抵押的概念和特征 抵押是指债务人或第三人不转移对其特定财产的占有，将该财产作为对债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法就该财产折价或以拍卖、变卖的价金优先受偿的物权。 抵押财产可是债务人的，也可是第三人的。当可以实现抵押权时，债权人有权就该财产优先受偿。 抵押的特征：（1）抵押是一种物权行为，它直接发生物权变动的后果，即为债权人设定了担保物权。（2）抵押是在债务人或第三人的特定财产之上为债权人设定担保物权的行为。（3）抵押的成立无需移转抵押物的占有。 二、抵押财产 （一）可以抵押的财产 根据物权法和担保法的规定，
11、债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：包括：,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第三节 抵押,(1)建筑物和其他土地附着物; (2)建设用地使用权; (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (4)生产设备、原材料、半成品、产品; (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (6)交通运输工具; (7)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物; (8)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权; (9)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将上述所列财产一并抵押。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第三节
12、抵押,（二）不得抵押的财产 (1)土地所有权; (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外; (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施; (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产; (5)依法被查封、扣押、监管的财产; (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。 （三）作为抵押物的财产必须是能够转让的财产，并必须具备下列条件： 1、抵押人对抵押物必须有处分权。 2、抵押物必须是法律允许转让的，法律禁止转让的财产，如土地、国防设施等不得转让
13、。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第三节 抵押,3、抵押物的价值应与所担保的债权金额一致。 4、用作抵押物的财产原则上应便于管理和实施，原则上应是不动产，也包括生产设备、日用生活品、交通运输工具等一切有价值的动产。 三、抵押合同和抵押物登记 （一）抵押合同 设立抵押权，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同为法定的要式合同。抵押合同的书面形式，既可是单独存在的抵押合同，也可以是债权合同中设定的抵押条款。 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，不得签订流押条款。 （二）抵押物登记 1、办理抵押物登记的部门如下：,实用经济法主编
14、抚顺职业技术学院张镝,第三节 抵押,(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； (2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； (3)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； (4)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； (5)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 2、法定登记的抵押财产包括：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物。 3、自愿登记的抵押财产包括：企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、
15、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第三节 抵押,四、抵押权的效力 （一）抵押担保的范围 抵押合同有约定的，依照约定。没有约定的，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 （二）抵押人的权利 1、抵押物的占有权、使用、收益权 2、出租抵押财产的权利 （1）先抵押后出租的，抵押权优先 抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 （2）先出租后抵押的，租赁合同优先 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响
16、。抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第三节 抵押,3、抵押物的处分权 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 （三）抵押权人的权利 1、抵押权的保全 2、抵押物的处分权 (1)抵押权的抛弃。 (2) 抵押权的让与。 (3)抵押权的顺序处分。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。,实用经济法主编抚顺职业技术学院张镝,第三节 抵押,3、优先受清偿权 （1）就抵押财产的价值，抵押权人优先于普通债权人受清偿。 （2）同一财产上存在数个抵押权时，顺序在先的的抵押权优先受偿。 五、抵押权的实现 （一）抵押权实现的条件 1、存在合法有效的抵押权。 2、债权人在债务履行期届满而未受清偿。 （二）抵押权实现的方式 根据担保法规定，抵押权的实
