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1、张凤婷 北京市易和律师事务所 企业劳务外包的若干问题 随着社会专业化分工的发展，以专业服务专业，劳 务外包这种经营方式被绝大多数企业采用。如何有效利 用劳务外包，使企业更加专注于核心业务，是企业面临 的重要问题。 一、劳务外包的涵义和特征 （一）涵义 劳务外包是指企业利用专业化分工优势，将部分业 务或职能工作委托给本企业以外的专业服务机构或其他 经济组织（承包方） ，由该机构或经济组织自行安排人 员按照企业的要求完成相应的业务或工作的经营行为。 基于劳务外包的涵义，笔者认为，劳务外包合 同属于合同法中规定的承揽合同。 合同法第 二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的 要求完成工作，交付
2、工作成果，定作人给付报酬的合 同。 （二）特征 1、并行的作业分布模式。 传统的作业模式是在完成一项作业之后再去完成另 一项作业，是从“一台设备”到“另一台设备” ，从“一 个工作地”到“另一个工作地”的流水线作业模式。这 种在时间上处于先后顺序的作业模式已不能满足市场需 求。而企业将那些非核心业务外包出去，使得各项作业 在其开始初期就可以让合作企业进入，从而形成在空间 上是分布的，在时间上是并行的作业模式，使企业能快 速响应市场需求成为可能。 2、组织结构趋于扁平化，管理具有更大的灵活性。 企业实现外包后，一方面精简业务，将非核心业 务交由外部合作伙伴完成 ； 另一方面，信息技术的发展 使中
3、间层经理的一些监督和协调职能为计算机网络所取 代，高层管理者的管理幅度相应增加，组织结构趋于扁 平化，管理表现出柔性化、弹性化特征。这就使得企业 中的管理问题相应减少，节约管理成本和运作成本，并 加速企业改造和重构，提升企业效率。 3、劳务外包偏向于后台业务。 新经济时代市场瞬息万变，企业生存的基本准则就 是能及时获取终端信息， 随市而变。为了把握终端市场， 把准市场脉搏，许多企业对前台业务都是亲力而为，强 化服务，而将后台业务，离市场较远的业务外包出去。 4、劳务外包偏向于机械性业务。 满足个性化需求，已成为企业在信息化社会生存的 重中之重，企业将机械性、重复性的业务通过数字化、 软件化外包
4、出去正是新的生存之道。 5、劳务外包偏向于非现场业务。 企业的重要业务需要现场作业，必须由企业自身完 成，对于那些非现场的或者以网络为平台的业务，可实 施外包。企业可以通过因特网，与合作伙伴之间应用信 息技术实现彼此的资料互换、信息共享。 二、劳务外包的价值 （一）劳务外包能够使企业专注核心业务，从而提 高资源利用率和核心竞争力 企业实施劳务外包，可以将非核心业务转移出去， 借助外部资源优势弥补和改善自身弱势，从而把主要精 力放在企业的核心业务上，专门从事某一领域或某一业 务，从而形成自己的核心竞争力。 77 理 论 中国律师 CHINESE LAWYER 201410 中国律师 CHINES
5、E LAWYER 201410 （二）劳务外包能够转移企业的用工风险，降低管 理成本 实施劳务外包， 实施外包业务的人员由承包方管理， 发包企业无需承担用人单位的法定义务，从而避免由此 产生的法律风险 ； 外包业务由承包企业实施并管理，对 于发包企业来说，可以降低管理成本。 三、劳务外包与劳务派遣的区别 （一）适用法律 劳务派遣适用劳动合同法及相关法律、法规， 劳务外包适用合同法 。 （二）适用范围 劳务外包可以是个人，也可以是法人或其他实体 ； 劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立 的法人实体。 （三）劳动者管理的责任主体 这是两者最主要的区别。发包企业对劳务外包单位 的员工不进行直
6、接管理，其工作形式和工作时间由劳务 外包单位自己安排确定 ； 劳务派遣单位的员工必须按照 用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。 （四）合同标的 发包企业不具有对劳动者的用工权，是对承包企 业的业务成果劳动者的劳动成果或劳动产出进行购 买， 依据劳务外包单位完成的工作量结算， 购买的是“劳 务” ，合同标的一般是“事” 。而对于劳务派遣用工，一 般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数 结算费用，企业购买的是“劳动力” ，合同标的一般是 “人” 。 （五）违法后果 劳务外包适用合同法 ，发包单位对承包单位的 员工不承担法律责任 ； 劳务派遣中，如果给被派遣劳动 者造成损害的，劳务派
7、遣单位与用工单位应当按照劳 动合同法的规定承担连带赔偿责任。 四、对如何认定“假外包、真派遣”的分析 此问题的关键是看用工单位对劳动者的劳动过程是 否进行了直接管理。 劳务派遣的三方是一个三角关系，用工单位在劳务 派遣的情况下让渡了劳动关系的建立权，却没有让渡对 劳动者的管理控制权 ； 此外，在企业财务处理中，直接 用工的各项费用，一般归入“应付职工薪酬” ，劳务派 遣用的各项费用，则一般归入“应付账款” ，从而使得 原作为用工成本的“劳动力投入”转变成为了与购买原 材料、商品等相同的“资本性投入” ，这使企业规避了 对用工编制、工资总额的控制。而劳务外包的三方则是 一个直线关系，发包方不仅让
8、渡了劳动关系的建立权， 还让渡了对劳动者的管理和实际控制权。 在实践中，存在发包企业因对外包服务或产品质量 控制的客观需要，而介入到外包服务或产品生产过程， 从而实质上对劳动力实施一定程度管理控制的做法。在 劳动法律、法规规定下，只要发包单位介入到外包服务 或产品的产出过程中，实施对劳动者的管理控制权，均 无法与劳务派遣作一个彻底的切割要不就是发包单 位成为了劳务派遣单位，向外包单位派遣承担管理控制 权的劳动者，外包单位成为了用工单位 ； 要不就是以业 务外包之名，行劳务派遣之实的“真派遣、假外包” 。 五、劳务外包存在的问题 （一）增加企业责任外移 由于在外包经营中企业缺乏对业务的监控，增大
9、了 企业责任外移的可能性， 导致质量监控和管理难度加大。 （二）商业秘密和知识产权保护问题 在实施外包业务的过程中，外包企业有可能会泄露 承包企业的商业秘密和侵犯承包企业的知识产权，给企 业造成巨大损失。 （三）外包企业的服务质量 78 理 论 中国律师 CHINESE LAWYER 201410 中国律师 CHINESE LAWYER 201410 承包方的选择不当，业务质量低下，外包人员的技 能、素质达不到企业的要求，可能导致无法有效完成外 包业务，从而使企业遭受损失。 （四）商业贿赂行为 劳务外包容易产生商业贿赂等舞弊行为，承包企业 为获得业务，有可能向发包企业的相关负责人行贿。 （五）
10、外包企业的忠诚度 外包企业在利益驱动下可能从一个企业转移到另一 个企业，导致企业失控，影响企业的正常经营。 六、劳务外包在企业经营中的风险控制 （一）对承包方的风险控制 1、审核承包企业的资质。 要求承包方提供企业法人营业执照 、 税务登记 证 、 资质等级证书等文件原件，保留复印件并加盖 承包方公章。 2、明确劳务外包企业作为用人单位的义务。 包括用人单位应当依法与劳务外包人员签署劳动合 同、按时支付工资、依法缴纳社会保险等。 3、业务质量的审核及违约责任的承担。 包括业务质量及相关从业人员的标准、 违约责任等。 4、商业秘密和知识产权的保护。 签署保密协议，约定保密信息的范围、承包企业的保
11、 密义务、违反保密义务的法律责任等内容 ； 对知识产权的 归属进行明确约定，包括第三方许可使用、违约责任等。 5、防止商业贿赂。 要求劳务外包企业签署反商业贿赂承诺书，对其实 施商业贿赂的行为进行规制。 （二）对外包人员的风险控制 1、审核实施业务外包劳动者的职业资格证书等， 并保留复印件。 2、对外包人员进行激励。 （三）企业自身的风险控制 即完善规章制度，防止商业贿赂。 七、需由发包方承担用工主体责任等特殊规定 对于某些特殊情形，法律明确了发包方的用工主体 责任，主要有 ： （一）个人承包经营下的责任承担 劳动合同法第九十四条规定，个人承包经营违 反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，
12、发包的 组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 （二）不具备用工主体资格的组织或自然人作为承 包方 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的 通知 （劳社部发200512 号）第四条规定 ： 建筑施 工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包 给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自 然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担 用工主体责任。 （三）发包人明知承包方没有相应资质或者安全生 产条件 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释 （法释200320 号）第十一条规 定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损 害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分 包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当 与雇主承担连带赔偿责任，属于工伤保险条例调整 的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 （四）劳动者与承包方、发包方发生劳动争议时当 事人的确定 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若 干问题的解释第十二条规定，劳动者在用人单位与其 他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双 方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应 当将承包方和发包方作为当事人。 79 理 论 中国律师 CHINESE LAWYER 201410 中国律师 CHINESE LAWYER 201410
