《国际商法 教学课件 ppt 作者 朱玲(4)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际商法 教学课件 ppt 作者 朱玲(4)（20页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、国际商法,作者：周黎明,责任编辑：朱玲 出版日期：2009年9月 IDPN：308-2009-134 课件章数：11,第十章 破产法,第一节 概 述 第二节 破产实体规则 第三节 破产程序规则 第四节 中国的破产法（略）,第一节 概述 一、破产与破产制度 所谓破产，最简单最通俗的涵义为还不起债或者债务人不能清偿到期债务。破产问题自古有之。如：“债台高筑”（东周、周郝王） 3700年前汉穆拉比法典中规定：“自由民如负债，将其妻子、儿女出卖或者交出，作为债奴，在债权人家中服役3年，才可以恢复自由。” 按照我国著名民商法专家江平老师的概括，破产就是当债务人的全部财产不足以抵偿债务时，为使债权得到公平
2、清偿的一种程序。这是美国和某些大陆法国家破产法中所规定的真正的破产；但英国和其他绝大多数国家包括中国法中所称的破产，则是指在债务人不能清偿到期债务时，法院根据债权人或债务人的申请，将债务人的破产财产依法公平分配给债权人的特定程序。,破产作为一种法律制度，其作用： 1）保护债权人的合法权益；通过破产这一程序，能使得所有债权人得到公平清偿的机会，防止债权人争相追偿或者债务人歧视性清偿所引起的不公平和混乱。 2）保护债务人的合法权益；这体现在两个方面：一方面，通过破产程序，可以使得债务人从沉重的债务负担中解脱出来，（将全部财产一次性分给债权人，未予以清偿的债务就可以免除），从而使债务人可以重新寻求再
3、生的机会；另一方面，在破产程序中，通过一个诉讼来清偿所有债权人的债权，也可以大大减轻应诉的负担，节省大量的人力物力。 3）阻止债务膨胀，预防社会震荡。债务人无力清偿债务，有的可能因为一时资金周转不灵，这时候通过整顿，适量注入资金就可以恢复正常营运；也有的已经负债累累，无药可救，这时候通过破产程序，可以防止更多的连锁债务或者我们说的“三角债”的产生和加剧，防止社会财富的进一步损耗和浪费。 4）可以优化经济结构。通过破产程序，引入优胜劣汰的机制，增加竞争压力，优化经济结构，促进社会经济良性循环。,二、破产立法 破产法是指债务人不能清偿其债务而适用破产或和解程序处理债务关系的一系列法律规范的总称。内
4、容主要包括破产实体规范、破产程序规范和罚则。 近现代破产法曾形成法国法系、德日法系和英美法系3个破产法法系。其中，法国法系的影响主要及于近代破产制度，而现代破产法主要受德日法系和英美法系的影响。 1、法国法系 法国关于破产的立法是世界上最早的。早在1538年，法国就有了关于破产的法令。1667年的里昂破产条例，是法国最早的单行破产法。1673年路易十四时期的商事条例中，对商事破产程序作了规定。1807年商法典的第3编为破产编，全面规定了破产制度。1967年法国将破产法从商法典中独立出来，颁布单性破产法，并规定破产法不仅适用于商人，也适用于非商人实体。1986年修订施行至今。,2、德日法系 德国
5、统一之前，自19世纪中叶开始，各城邦国家受法国破产法的影响，纷纷订立自己的破产法。1855年公布普鲁士破产法；1877年制定了第一部统一的德国破产法。1927年制定了和解法。两法分别在1976年和1934年修订后，沿用至今。 日本1881年开始起草商法典，仿照法国法例，将破产法编入商法典；1922年，日本公布破产法、和解法，又源于德国的影响。二战后，日本的破产法又受到美国法很大的影响。1952年、1996年和1997年，日本分别对相关的破产法规进行了修订。 3、英美法系 虽然英美法以不成文法为传统，但破产法却主要以成文法的形式出现。 1542年亨利八世时，英国就颁布了破产条例。现行破产法为19
6、13年公布，经1924年修订。 另外，英国还于1914年公布和解法、1976年公布无力偿付法。,美国：1800年的美国破产法、1891年的香港破产条例、1909年的菲律宾破产法、1919年的加拿大破产法、1933年的阿根廷破产法、1966年的澳大利亚破产法、1967年的新西兰破产法等，都是直接仿效英国破产法而订立的。 其中，美国现行破产法是1979年的破产法，是现代西方国家破产法的典范。 4、中国的破产立法 中国最早于1906年公布破产律，但其中的公平清偿原则直接触犯了外国人和清王朝的利益，因为此前的法定清偿顺序是先外国人、后官府、再商人，所以，户部坚决反对，1908年即被废止，与欧美诸国在1
7、9世纪末20世纪初破产法日趋完善形成鲜明的对比。 1935年，国民政府公布“破产法”和“破产施行法”，1937年又曾全面修订。现经1980年修订，仍施行于中国台湾地区。,中国大陆的情况： 与其他商事法律一样，因为长期实行计划经济，破产法一直没有生存的土壤，一直到1980年，民事诉讼法起草小组建议在该法中增设破产程序，破产立法才初次提到议事日程上来。1986年12月2日，中华人民共和国破产法（试行）由第6届全国人大第18次常务会议审议通过。该法计6章42条，是我国建国后颁布的第一个破产法规。但令很多国外研究中国法律的专家们不能理解的是，这部法律颁布之后，并不立即施行，而是规定，要等两年后，即19
8、88年的中华人民共和国全民所有制工业企业法公布，并施行后的三个月，再实施。1988年4月13日，全民所有制工业企业法公布，同年8月1日，该法实施。所以，企业破产法（试行）在1988年11月1日正式实施。这种先制定破产法，后公布适用破产法的实体法的立法例，在国际立法史上是极为罕见的。 另外，1991年民诉法中又专门设了一章（第19章）“企业法人破产还债程序”，作为对86年破产法的一个补充。（这两部法关于破产的规定有何区别呢？） （这种针对不同的企业，适用不同的法律规定的做法，具有“中国特色”）,此外，最高法院在1991年11月7日发布了关于执行若干问题的意见；1992年7月14日最高法院又发布了
9、关于适用若干问题的意见第10部分，也对企业破产还债程序作了规定。还有，公司法第8章中也规定了公司破产的有关规则。2002年7月30日，最高人民法院公布了关于审理企业破产案件若干问题的规定（简称破产规定），自2002年9月1日起施行。破产规定与现行的企业破产法（试行）和民诉法第19章共同构成了我们目前相对完整的破产法律制度体系。 我国在1989年到1993年的5年间，全国法院受理企业破产案件1153件；1994年到1997年4年间，全国共审理企业破产案件15479件；其中国有企业破产案件占了大多数，达8578件；最近几年来，法院受理的企业破产案件数量直线上升，一般都达6000件以上，有些年份甚至
10、超过10000件。当然，这个数量与国外比起来，并不算多。据统计，美国2001年受理的破产案件是130万件，远远超过我国。（不过，在这样一个巨额数字里，95都是自然人破产案件）我国周边国家，如马来西亚、泰国的破产案件，每年也达上万件。形势逼着我国必须重视破产立法，加快破产法的正式出台。,第二节 破产实体规则,破产实体规则涉及到破产财产及其构成、破产债权、与破产有关的其他特殊权利。 一、破产财产 破产财产指企业被宣告破产后，依法可供债权人进行清偿分配的该企业财产。（不包括已作为担保物的财产和破产企业内属于他人的财产）它既是破产宣告后破产程序得以继续进行的财产基础，又是破产债权人依法受偿的物质保证。
11、 中国破产法（试行）第28条规定：破产财产由下列财产构成：（1）破产宣告时破产企业经营管理的全部财产；（2）破产企业在破产宣告后破产程序终结前所取得的财产；（3）应当由破产企业行使的其他权利。已作为担保物的财产不属于破产财产，但担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分应当属于破产财产。,二、有关破产财产的几项特殊权利 1、取回权： 是指对虽在破产人名义下，但属于他人的财产，该财产权利人可不依破产程序，从破产管理人占有、管理的财产中直接取回的权利。 德国、日本等国家破产法中对取回权均有规定。中国破产法试行第29条中规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”即是对取
12、回权的规定。 2、别除权： 亦称优先受偿权，是指对破产人的特定财产享有担保的债权人，可以不依照破产程序，就该担保财产，优先于其他无财产担保的债权人受偿的权利。 其中提到的担保物权，一般包括抵押权、质权、留置权以及其他法律规定的担保物权，如海商法第21条规定的船舶优先权。中国民法通则中只规定了留置权和抵押权，1995年6月30日公布的担保法第四章中增加了“质押”权。 别除权人行使别除权，不受破产程序限制和约束，是各国破产法的通例。中国法亦如此。中国破产法第32条规定，有财产担保的债权人享有就该担保物优先受偿的权利。债权数额大于担保物价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。,3、抵
13、销权： 是指在破产宣告时，破产债权人对破产债务人负有债务的，可（不受种类和期限的限制，）享有不依破产程序，用破产债权抵销其所负债务的权利。 英国破产法第31条、德国破产法第53条、日本破产法第98条中，均有此规定。 中国破产法试行第33条也规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。” 优点：既简化了破产程序；又减少了破产分配损失，还使抵销权人得到公平对待，防止出现可行使抵销权的破产债权人一方面偿还其欠破产人的全部债务，另一方面却只能按照破产顺序受偿破产财产所产生的不公平结果。 4、撤销权： 亦称否认权，追回权、废罢诉权等，是指破产人在破产宣告前的一定期限内，实施有害于破产债权人
14、利益的行为，破产管理人请求法院予以撤销、否认该行为的法律效力，并追回该行为转让的财产或者利益的权利。 撤销权起源于罗马法，后来被德国破产法首次引入破产程序中。现在除日本法中称否认权外，其他国家一般都称为撤销权。,回顾：经济法一课中曾对中国破产法（试行）中的相关规定加以介绍：如撤销权的规定为：破产人在破产案件受理前6个月至破产宣告之日的期限内，有5种损害债权人利益的行为，债权人可以行使撤销权。分别为： 1）隐匿、私分或无偿转让财产； 2）非正常压价出售财产； 3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保； 4）对未到期债务提前清偿； 5）放弃自己的债权。 对上述无效行为涉及的财产，清算组有权通过法院
15、予以追回。破产程序终结后一年内如查到破产企业有上述行为的，由人民法院追回财产。,三、破产债权 破产债权是指债权人所享有的、依法可从破产财产中受到清偿的债权。 但是，各国破产法都规定：破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权的有财产担保的债权为破产债权。可见，破产债权以无财产担保的债权为限。 四、破产费用 破产费用一般包括三类费用：1）破产财产的管理、变卖和分配所需的费用；2）破产案件的诉讼费用；3）为债权人共同利益在破产程序中支付的其他费用。,第三节 破产程序规则,一、破产的开始 一个破产程序一般开始于申请。申请至少有两种：一种是债权人申请，一种是债务人申请。 而无论是谁申请，均需要符
16、合破产要件，并选定审理的法院。 破产要件包括形式要件和实质要件两个方面。形式要件是指要有破产能力或者资格以及法院的具有管辖权。如限于商人或者法人或者自然人。中国只针对实行有限责任的法人。 实质要件主要是针对破产原因而言的。英美法国家往往在破产法中对破产原因予以一一列举，如英国、加拿大、澳大利亚、中国香港等均如此；大陆法国家往往采用概括主义，对破产原因并不一一列举，如有些国家以严重资不抵债作为破产的原因，有些国家则以不能清偿债务作为破产的原因。中国采用后者，如中国破产法规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”,在中国的实践中，当债务人不能清偿到期债务时，往往早已资不抵债，但仅有资不抵债的状况却不一定表明债务人已经丧失清偿能力，只要资信尚好，便不致出现不能清偿到期债务的现象。所以，这两个概念对破产界限的认定是存在一定差别的。目前我国破产法中未采用资不抵债的概念，但公司法在第196条中规定，解散后清算中的公司发现资产不能清偿债务即资不抵债时，
