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1、- 1 -地方行政规范良法化的制度性构想 *基于“执法重心适当下移”的思考 *余文唐内容提要本文基于国务院全面推进依法行政实施纲要提出“执法重心适当下移”的决策，针对目前地方行政规范制度所存在的突出缺陷，对地方行政规范良法化问题进行制度性的构想。文章分为制定原则、审查监督和责任追究等三个部分。一、制定原则：和谐一致、坚守权限、注重效益、吸纳民意；二、审查监督：内部监督、人大监督、司法监督、社会监督；三、责任追究：责任主体、责任形式、追究机关、追究程序。关 键 词地方 行政规范 良法化 制度性 制定 监督 责任全面推进依法行政实施纲要 （国务院，2004 年，以下简称纲要 ）第 19 条指出：“
2、要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对于人民群众日常生活、生产直接相关的行政执法活动，主要由市、县两级行政执法机关实施。 ”这是深化行政执法体制改革的一个重大决策，必将促使规章以下的地方行政规范性文件（以下简称地方行政规范）的制定率与使用率的大幅提高，其在行政执法中的作用自然也就将得到更加充分的发挥。然而，由此也就同时带来这样的一个疑虑：就我国目前的地方行政规范之现状来看，它能担当得了如此重任吗？毋庸讳言，目前在地方行政规范的制定方面，确实存在着诸多问题：制定数量颇多却大多质量低下，违法制定、越权制定、重复制定以及冲突抵触等现象时有发生；此等情形在有的地方甚至可以说比比皆是，已经处于相当混乱
3、的状态。如此，在执法重心下移的新形势下，我们应当如何因应呢？不用说，首先当然是限期清理，使其尽快适应执法重心下移的要求。但这只是应急的措施，更为重要的还是健全地方行政规范制定与监督制度并予切实实行，以确保地方行政规范普遍而不断地成为良法。 1本文结合纲要的精神，从制定原则、审查监督、责任追究三个方面来谈对地方行政规范的良法化问题。- 2 -一、制定原则“没有无原则而进行的立法” 。 1与更高层次的立法一样，地方行政规范的制定同样必须在原则的指导下进行。良法的制定原则，应当体现良法的基本标准，保证制定出来的法成为良法。而良法的基本标准包括实质标准与形式标准两大类。 2前者是就法的实体内容和作用意
4、义上来说的，可以将其概括为：反映民意、符合规律、体现正义、利于社会；后者则是从法在程序操作和形式要求上来界定的，本文的概括是：立法有据、体系和谐、规则明确、操作简便。地方行政规范的良法化原则，一方面要体现作为良法的基本标准，另一方面也要适合其本身的特质。基于地方行政规范立法的低层次性和贴近实践的特质，结合考虑目前我国在这方面立法上存在的具体问题，本文认为以下四个方面的原则是地方行政规范良法化所特别需要强调的：（一）和谐一致。和谐一致原则是法制统一立法原则在地方行政规范制定中的具体体现，或者说前者是后者的下位原则。其内容包括两个方面：首先要求所制定的地方行政规范应当与其上位法一脉相承、不相抵触；
5、同时也要求同一地方、同一机关制定的地方行政规范协调一致、不相“打架” 。法律帝国是个纵横有序的规则与价值体系。在纵的方面，存在着从高而低的效力位阶，要求下位法必须服从上位法而不得与其相抵触；而横的方面，同样要求相互和谐，尤其是同一地方、同一机关所制定的法。和谐一致是良法的首先要求，因此本文将其作为地方行政规范制定的首要原则。需要说明的是，本原则与法制统一的立法原则的主要区别在于：后者之含义较前者宽广，它不仅含有前者之义，还有立法权统一的固有或原始内涵，因而本文只将和谐一致原则视为其下位原则。另外，和谐一致原则也* 本文由论地方规范性行政文件的良法化“执法重心下移”的理性抉择修改扩充而成。 “良
6、法化”原载于福建政府法制2004 年第 4 期，合作者莆田市人民政府法制办吴章明。*作者为莆田市中级人民法院研究室主任，审委会委员（邮箱：；手机：13905940207） 。1 我国目前的通说否定“其他规范性文件”的法源性，导致其理论本身陷入自相矛盾和规范性文件无所归属的尴尬境地，也不利于规范性文件应有作用的发挥和法学界对其研究兴趣或重视程度的提高。本文作者认为规范性文件的制定具有“执法”与“立法”双重性。易言之，规范性文件符合我国语境下的法的特征，应当将其纳入法的范畴。基此认识，本文对地方行政规范也使用“良法” 、 “良法化”等用于“法”的语词。1 袁建国：法律创制论 ，河南人民出版社 19
7、89 年版，第 107 页。2 经典的良法标准通常是实质标准，比如，亚里士多德的良法标准是：“第一，良法的目的应该体现和保障公众利益；第二，良法应该体现古希腊人珍爱的自由；第三，良法必须能够维护合理的城邦政体的久远。 ”毛泽东在其青年时代的处女作徙木立信论中将良法界定为：“惩奸宄以保人民之权利，务耕织以增进国民之富力，尚军功以树国威，拏贫怠以绝消耗。 ”当今的学者已论及良法的形式标准，如：“第一，良法必须反映广大人民意志；第二，良法必须符合客观规律，符合历史潮流；第三，良法必须符合正义原则，并是可以操作的。概言之，良法应具有人民性、科学性、程序性、正义性的基本特征和要素。”其中的“并是可以操作
8、的”和“程序性”显然是指良法的形式标准。下述关于良法基本标准的界定也论及形式标准：价值合理性是良法的核心要素；规范合理性是良法的形式表征；体制合理性是良法的实体要件；程序合理性是良法的运行保障。此等关于良法标准的说法见李龙主编：良法论 ，武汉大学出版社2001 年版，第 3 页（导论）及第 71 页以下。- 3 -与依法行政原则有所差异，前者包含着纵向与横向（内部）两个方面的和谐；后者通常强调的是依照上位法特别是国家法律、法规行使行政权，或者说侧重于纵向的统一。本文在行政规范的制定原则中，之所以没有用法制统一和依法行政的惯常提法而代之和谐一致原则，除了认为它对于行政规范的制定更为贴切外，还与本
9、文的主旨即主张行政规范的法源性直接相关，没有丝毫标新立异的意思。目前在我国，地方行政规范与国家法律、法规相抵触以及不同行政规范之间的“打架”现象比较普遍。最近发生于某省的高速公路收费与执行救护任务的 120 急救车免收的“规范打架” ，引致病人因救治被耽误而死亡的人命事件，就是一个“规范打架”的活生生的典型例子。 1违反和谐一致原则制定地方行政规范的危害严重性，由此可见一斑。所以强调地方行政规范和谐一致的制定原则，对扭转我国目前的地方行政规范的混乱状况，尤其具有特别重大的现实意义。（二）坚守权限。权限原则是任何机关行使职权的所必须坚守的原则，地方行政规范的制定当然也不能例外。该原则要求地方行政
10、规范的制定机关须在其的法定职权范围之内行使制定权，包括制定地方行政规范须有法定的制定权和制定内容不超越其职权范围。这就是良法形式标准中的“立法有据” 。目前我国在地方行政规范的制定方面，无权制定、越权制定的现象相当突出。比如，有的地方在没有上位法根据而在其地方行政规范中作出禁放鞭炮的规定，而且还设定对违反该规定的行为人予以罚款甚至拘留的行政处罚。这种地方行政规范的制定明显属于无权制定行为，更是违反行政许可法和行政处罚法相关规定的。因为根据该两法的规定，地方行政规范根本无权设定行政许可和行政处罚，而且拘留这一行政处罚更是只有法律才可以设定。无权即无效，越权部分也属无权。所以坚守权限原则不仅仅是地
11、方行政规范制定时的要求，还关乎制定出的文件效力，这是行政机关在行使制定权不能不加以注意。需要特别指出的是，在尚无上位法规定而现实生活又需要予以调整的，只要是在职权范围内的当然也可制定地方行政规范予以调整。这里涉及对“公权法定”的正确理解问题。本文认为，不应当将“公权法定”解释为事事 “法定” ， “职权范围”本身就体现法定。法治政府应该是负责的政府，而不能是“等待 ”政府。但是，在进行“职权性”制定地方行政规范时，除了严格权限外尚须特别注意民意的收集和体现，并且必须遵循纲要第 5 条的规定，不得作出有损行政相对人合法权益或者增加其义务的决定。1 该事件引起包括中央电视台在内的媒体的广泛关注，
12、法制日报对事件作追踪报道。许多媒体将其中的“规范打架”误称为“法规打架” ，其实该事件所涉的相互冲突的两个文件是该省政府工作部门的文件，属于地方行政规范，不能称之为“法规” 。后者指包括国务院制定的法规和有法规制定权的地方人大及其常委会制定的地方性法规两类。- 4 -（三）注重效益。效益是成本耗费与收益取得之间的比例，收益大于成本才有效益。地方行政规范制定中的注重效益原则，就收益上说，就是要求所制定的地方行政规范要有利于行政管理治者履行职责，对社会调整要有良好的实际效用；从成本上讲，则是须象纲要第 17 条所指出的那样：“政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本、社会成本。
13、”地方行政规范制定的主要目的在于结合地方的实际情况，以便让上位法切实贯彻到地方解决地方实际问题。在“执行性”地方行政规范的制定中，应当强调只有在当地现实问题确实需要调整，而上位法规定又过于抽象模糊以致直接适用将导致执法随意性时，才制定地方行政规范对上位法予以具体化；凡上位法已能解决实际问题的就不能就相同内容制定地方行政规范。易言之，该原则包含着结合实际、斟酌必要、细化规定等几个要素。据媒体报道，某地的教育主管部门作出“严禁中小学教师在辅导学生时猥亵、奸淫女学生”之类的规定，遭到民众质疑。结合本效益原则来说，就是尽管当地可能出现该类情形，其规定似乎也是在“细化”相关上位法的规定，但是有必要去做这
14、样的“细化”吗？可见，实际、必要、细化这三要素是有机联系的，其核心是“必要” 。其实，该规定所存在的岂止是不必要的“细化”问题，请看它的罚则： “违者视其情节予以行政处分或者调离” 。这哪是在“细化”？简直是在践踏法律、毁损法律权威！在前不久出现的禁令满天飞现象中，与此相类的的“禁令”绝不仅仅是“极少数 ”！ 1在地方行政规范制定中注重效益，必须坚决杜绝那种不结合地方实际、不考虑管理需要而瞎制定、乱制定以及与上位法重复甚至抄袭上位法等违背地方行政规范制定宗旨甚至严重损害法律权威的不良（恶劣？！）做法。（四）吸纳民意。行政立法本身（不仅仅是地方行政规范，包括行政法规、行政规章在内）在一定程度上就
15、存在缺乏民主性的缺陷，因而具有侵犯公民自由的危险倾向。这种缺陷与倾向在地方行政规范的制定中，如不特别留意进而加以克服，将会表现得更为明显。所以，要让地方行政规范在我国现代化法律体系中，发挥其应有的作用且将其消极性降到最低程度，还必须在地方行政规范制定时，强调其从实体规定到立法程序上体现民主、吸纳民意的原则。尽管由于地方行政规范的制定具有与需要解决的现实问题的临近性特点，往往不要求有像法律、法规或规章制定那样严格而复杂的程序，但在制定过程中让公民参与立法，注意听取、收集民意进而在行政规范中体现民意，则是最起码的要求。而对于那1 本文并不一概反对严格管理公职人员的禁令，所反对的是其中无实际效益的重
16、复法律、法规等形式主义禁令和与法律、法规相抵触的违法禁令。如果是真正的对法律的合法而又有用细化的“禁令” ，还是值得赞许的。比如，陕西省的某中学再起教师职业行为规则中规定：“异性师生谈心、辅导要在白天进行，要打开房门” （参见：北京青年报 ，4 月 23 日） 。- 5 -些尚无上位法规定、对生活或工作在当地的民众利益密切攸关的地方行政规范的制定，更须提高公民的立法参与度，广泛听取民众的呼声。对此， 纲要第 16 条指出：“重大或关系人民群众切身利益的草案，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等形式向社会听取意见，尊重多数人的意愿，充分反映最广大人民群众的根本利益。 ”现在重要的是要从程序保障与实体采纳两个方面，切实发挥公民参与和立法听取的真正效用，而不仅仅将其当作一
