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1、国际商法,作者：周黎明,责任编辑：朱玲 出版日期：2009年9月 IDPN：308-2009-134 课件章数：11,国际商法,主讲：周黎明 浙江大学.经济学院.法与经济研究所 (浙江星建律师事务所兼职律师） E-mail: （注：本课件受我国著作权法保护，未经本人许可，不得转载！）,本课程要求,通过本课程的学习，是学生对国际商事法律作一个初步的了解，尤其是了解到世界上各主要国家的国内法、国际公约和国际贸易惯例对商事问题的法律规定，初步养成用法律思维考虑国际商事问题的习惯，为学生毕业后从事国际贸易相关的行业奠定了基础。,应先修习课程,本课程应先修习课程为法律基础、经济法、国际贸易实务等。在这些
2、相关知识的基础上，进行更为深入详细的学习和研究。,参考书目,1、国际商法 周黎明 浙江大学出版社2008年11月第一版 2、国际商法 张圣翠 上海财经大学2002年第一版 3 、国际商法 冯大同 中国人民大学出版社1994年3月第一版 4、新编国际商法马齐林暨南大学出版社2004年1月第一版 5、国际商法新论 吴建斌 南京大学出版社 2002年3月第一版 6、国际商法 Richard Schaffer等 人民邮电出版社2003年1月第一版 7、国际商事 John H.Willes等 中国人民大学出版社2008年9月第一版,第一章 导论 一、国际商法的定义与相关部门法的关系 二、两大法系 三、诉
3、讼时效,一、国际商法的定义与相关部门法的关系,商法概述 1、商法的概念 商，早期的关于商的理解：汉书食货志解释为：“通财鬻货曰商”；英语中为“commerce”。经济学的“商”意义为：以营利为目的的直接媒介财货交易行为，而法学的商则是对商事习惯不同时期的商事实践不断进行法律概括的基础上形成的游戏规则。 关于商法的概念，目前学术界还没有一个定论，但无论哪种解释，都有一个共同点，就是商法是调整市场经济关系的，我国著名的法学家江平教授对西方的商法下了一个定义：商法就是规定商事交易的法律。简单地说，商法是现代市场交易行为的基本准则，是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范总称。,2
4、、商事关系 现代商事关系包括现代商事组织和现代商事行为的关系。 商事主体即商人。我国目前的任务是要建立现代企业制度。 商事行为，传统经济学意义上的“商”在法律上称之为“买卖商”，也有学者称之为“固有商”，法律上的商还包括“非固有商”，主要有三类： 一是辅助商，指间接以媒介货物交易为目的的营业活动，如货物运输、仓储、居间、代理、行纪、包装等； 二是为固有商和辅助商提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、经纪、承揽、加工、制造、出版、印刷等； 三是与以上三种商人有关系的营业，如广告、保险、饭店酒楼、影剧院娱乐场所、旅游、信息咨询等。 由此可见，现代商法上所要规范的商行为是指一切以营利为目的的活
5、动。,（二）与相邻部门法的关系 1、与国际私法（Private International Law) 国际私法是指解决国家之间法律适用的冲突规范, 是调整不同国家之间的法律适用关系的法律规范的总和，属于程序法。 主要是冲突法（conflict law）。 法律怎么会发生冲突呢？,2、与国际贸易法(International Trade Law) 关于“国际贸易法”的概念，比较权威的是北京大学出版社的国际贸易法教材，该书中将国际贸易法定义为：是调整各国之间的贸易关系以及与贸易有关的其他各种关系的法律规范的总和。贸易在汉语中可以解释为商业活动，从上述定义来看，它的定义与前面国际商法的定义基本是一致
6、的。结论：国际贸易法与国际商法是相同的，不过现在比较流行的说法是国际商法，特别是各大学的课程设置上均称为国际商法，已经很少有叫国际贸易法的。当然有人认为国际商法是国际贸易法的一部分。也有学者认为国际贸易法与国际商法是两个独立的法律部门，但是我个人认为，而者没有本质区别，没有必要都为独立的学科，现在比较混乱。,3、与国际公法 (International Law) 在国际交往中通过协议或认可形成的，主要是调整国家间关系的，有法律拘束力的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则、规则和制度的总体。” 但， 1、国际法的主体主要是国家 ，调整的主要是国家间的关系。 2、国际法是国家之间通过协议（条约
7、）或认可（习惯）共同制定的。在国际社会并没有一个凌驾于国家之上的国际立法机关来制定国际法，因为国家主权都是独立的和平等的，所以国际法的渊源主要是国际条约和国际习惯。 3、国际法的效力及于整个国际社会。,4、与国际经济法（International Economic Law） 国际经济法作为一门独立是法律学科，在二次世界大战后发展起来的，并已经建立一套较为完善的体系，但其具体的调整范围仍有争议，我向大家提供一种我认可的观点，大体包括：国际贸易、国际技术、国际服务贸易、国际投资、国际金融、国际税收、国际经济争端的解决等。（资料来源：清华大学的教授车丕照的国际经济法概要一书）总的来说我认为，国际经济
8、法应当属于公法，主要调整的国与国之间的经济关系的法律规范。 国际商法与国际经济法的共同点是都调整跨国之间的商事活动，的各种关系的法律规范的总称，不同之处在于国际商法的主体仅限于各国商人及各种商事组织，如合伙企业、公司，而不包括国家或国际组织。结论：国际经济法的主体比国际商法更广泛。,5、商法与民法 商法对民法而言是特别法。 商法里的规定，有些是民法规定的补充（如商事买卖）、有些是民法中的一般制度特殊化（如经理、代办商），有些是创设民法中没有的制度（如商业登记、商业帐薄、共同海损等）。日本商法典的一条就规定：关于无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。所以在日本，适用顺序通常是：商事自治
9、法（如公司章程）、商事特别法（包括条约与公约）、商法典、商习惯法、民事特别法、民法典、民事习惯法。在民商合一的国家，形式上不存在这样的问题。但把公司法等作为特别民法，仍然是民法的特别法。,6、商法与经济法 在西方国家，有的国家（英美）没有所谓经济法，有的国家（德日）有经济法这个名称，但对于经济法的概念和内容，并无确定一致的见解。一般说来，商法是以各个经济主体（企业）的利益为基础，以调整企业相互间的利益为目的的法，是一种横向的调整； 而经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的的法，包括纵向的调整。, 商法的历史发展 商法大致经历了以下过程： 家商一体的古代罗马法
10、以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法 （商人习惯法 Law Merchant）民族化、国家化的近代商法适应经济全球化的现代商法 1、家商一体的古代罗马法 实际上在罗马时期是没有真正的商法的，这一时期是诸法合一，只有简单的商品交易，而一些真正意义上的商事交易行为被认为是违法的行为，如不准货物未经加工就转手出卖，不准借本经商，不准放贷收息，否认商业中介活动，实质上是从商品到商品的易货，其商品交换的全部目的是为了家人的生存和繁衍。,关于罗马法，要求明确以下几点： 第一，罗马法不是一部法典，它是指公元前6世纪罗马国家形成时期公元6世纪东罗马帝国从奴隶制转变为封建制这一个历史时期的法律，也即从十二铜表法
11、开始，至东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的国法大全为止这一个时期的法律。,第二，罗马法的核心，是国法大全。具体包括： 1、学说汇编。这是国法大全的最主要组成部分，共50卷，主要是40名罗马法学家的著作汇编； 法条 2、法学阶梯。共四卷，是一种法学教本，以盖约的著作为依据； 3、优士丁尼安法典。共十二卷，是历代皇帝敕令的汇编； 4、新律。优士丁尼安及其后继者在编纂上述法典后颁布的敕令。 以上四种法律汇编，在公元十二世纪被称为国法大全。,第三，了解罗马法对大陆法的影响； 受罗马法影响最大的是法国、德国、意大利等欧洲大陆国家的法律，此外，西班牙、比利时、荷兰、瑞士、以及某些亚洲国家如日本、旧中国的法律法
12、学，也都直接或者间接地受到罗马法的影响。,第四，了解罗马法对英美法的影响； 英国法律虽然不象某些大陆法国家那样直接继承了罗马法的传统，但罗马法对英国法律还是有影响的，在教会法、商法和衡平法方面也有较大的影响。 （注：教会法在欧洲的影响是很大的，欧洲法制的两大推动力中，基督教的推动具有首位（另一推动力是商会的力量）（中国则不然），教义中要求1要守法律，2要诚信。那么，中国的法制建设是否需要欧洲这样600年时间呢？或者是否象有些学者提出的要300年呢？ 一个case就是Hongkong。因地制宜、结合当地实情很重要。Xs,2、以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法 中世纪商法是由有限责任、商业信用、
13、自治机制三大理论构成： 第一，有限责任 即在商业经营中产生了一种新型的模式，就是康美达（卡孟达）。开始康美达是一种借贷契约，后来发展成为了一种合伙经营。即一方合伙人提供资金，一方合伙人从事航行，在当时资金非常短缺的情况下，冒资金风险的合伙人通常可获得3/4的利润,而从事航行的合伙人只获得1/4的利润。 第二，商业信用的准则 商业信用的发展体现在信用票据。商人之所以如此重视信用，在于信用是商业的交易的基础，没有信用就失去了秩序。 第三，自治机制 意思自治在商人习惯法时代得到了充分的体现，它可以概括为“三自”原则：即自立、自律、自裁。商人们按照自己的立法，按照交易的行为规则自我约束，对违法者由商人
14、自己组成的法庭进行裁判，维护的是建立在诚信基础上的市场交易秩序。例如发生在1292年的一个案例：,卢卡斯案例： 1292年，一个叫卢卡斯的伦敦商人，从一个德国商人处购买31英镑的货物,没有付钱,就离开了里恩集市，德国商人对卢卡斯的行为诉诸里恩集市法院，卢卡斯没有按照商法回应他的指控，而是选择逃走。 卢卡斯经博托尔夫、林肯、赫尔，最后逃回了伦敦。卢卡斯的行为造成了这样一个严重的后果，即任何其他国家的商人都不愿意在伦敦市民未付足货款的情况下，就把货物卖给他们，使其蒙受弄虚作假的耻辱。 为维护伦敦商人的商业信誉，在众多伦敦商人的要求之下，卢卡斯受到了应有的制裁。 该案反映了中世纪商法的自治运行机制，
15、它不仅表现在意思自治，更注重诚实信用。,3、近代商法 首先分析大陆法系的商法。最值得一提的是法国。1801年,拿破仑任命由法学家和实业家在内的7人委员会，起草了商法典，从而诞生了世界上第一部商法典。其主要特点是以商行为为基础。之后，德国、日本等大陆法国家也都相继制定了自己的商法。此时大陆法商法的一个很大的缺陷是过于理论化，后来大陆法系也向英美法系学习，如采用案例教学法。,美国的案例教学法： “ 案例教学法”(Case method)，又称“苏格拉底式教学法”(Socratic method)是英美法系国家如美国和加拿大等国法学院最主要的教学方法。这种教学方法由哈佛法学院前院长克里斯托弗哥伦布郎
16、得尔(Christopher Columbus Langdell)于1870年前后最早使用于哈佛大学的法学教育之中。为什么“ 案例教学法”又被称为“苏格拉底式教学法”， 苏格拉底与案例教学法之间究竟有什么关系呢？苏格拉底（Socrates，前469-399）是古希腊著名的哲学家和教育家，他的教学方法被称之为辩证法。他主要采用对话式、讨论式、启发式的教育方法，通过向学生提问，不断揭露对方回答问题中的矛盾，引导学生总结出一般性的结论。让我们来看苏格拉底是怎样教学的。,美国法学院把案例教学法作为法学教育的基础。学生主要通过阅读根据上诉法院裁决编写的案例教科书来学习法律。郎得尔曾指出：“如果你阅读了大量的案例，特别是判决正确的判例，真理就出现在你的面前。” 实践证明，案例教学法能够启迪学生的积极思维,调动学生的主观能动性,提高学生的逻辑推理能力，对学生毕业后从事法律职业大有益处。 案例教学法，注重培养学生的分析能力与批判精神。“洞
