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1、优缺点汇总陈瑞华第一，明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式。刑事诉讼法只有原则性的规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据，最高人民法院、最高人民检察院在1998年前后制定了司法解释，明确规定刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据不能作为定案根据，比刑事诉讼法前进了一步，但是还未解决上述问题。而非法证据排除规定在这些问题上发生了重大变化，第一次界定了非法证据的范围，主要包括言词证据和实物证据。第二，确立了三种排除的后果：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能
2、作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。第三，被告人可以主动申请排除非法证据。开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前都可以申请。第四，明确规定法院对非法证据，特别是被告人供述的合法性有疑问时，可以要求检察机关承担证明责任。公诉人必须证明被告人的有罪供述是合法取得，否则就是非法。因此，公诉人要提交讯问笔录、播放录音录像，甚至传唤侦查人员出庭作证。第五，办理死刑案件证据规定中对各种证据的取证、审查、判断做出非常详细、具体规定，有关证据排除的情形有20多种。这为程
3、序性的辩护提供了依据，同时也给侦查机关提出了更加严格的要求，给检察机关的公诉权、自由裁量权施加了最严格的规范和限制。第六，对死刑案件中定罪判刑的证据标准做出了具体规定。办理死刑案件证据规定明确了死刑案件必须达到的证明标准，要求证据之间的矛盾要排除、共同犯罪中被告人的地位作用要查清、证据推导出来的结论要惟一。诸多缺憾当然，两个规定也有诸多缺憾。非法证据排除规定的主要缺憾在于：第一，侦查人员不出庭，法律后果是什么？对此没有作任何规定。很多西方国家和地区，包括中国的港澳台地区都规定警察必须出庭，否则构成蔑视法庭罪。对国家公权力机关来说，只有倡导性的规定，没有制裁条款的保障，这就为将来的实施埋下隐患。
4、第二，被告人在法庭上承担什么责任？公诉人在什么情况下承担证明责任？该规定将决定权赋予法院，但目前被告人和辩护人经常提出受到刑讯逼供，法官却置之不理。法庭一旦拒绝，称对证据的合法性没有疑问，不再进行证据调查，被告人将无可奈何。第三，这次的规定没有任何条文涉及到“留有余地”的判决的问题。目前死刑案件最严重的问题就是留有余地的判决，这是冤假错案之源。迫于公安机关、检察机关、政法委等方面的压力，有些案件证据不足也定罪，但不顶格判。这种做法严重违反刑事诉讼法关于“疑罪从无”的规定。此外，非法证据排除规定主要针对刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗得来的言词证据，对于非法实物证据的排除规定比较原则，而且一些常见的违
5、法行为没有纳入排除的范围。例如，在毒品犯罪案件中，诱惑侦查用得比较普遍，包括双套诱惑、犯意诱惑、数量引诱等。最严重的是双套诱惑，侦查人员怀疑某人贩毒但没有证据，于是派人向其低价供应毒品，又派另一人以高价购买。这是滥用侦查权的行为，根据最高法院的意见，对双套诱惑的情况一律不适用死刑，但这次却没有将其纳入非法证据排除的范围。其次，超期羁押或剥夺律师的会见、阅卷、调查等权利而获得的证据，也未被排除。总体来说，两个规定的排除范围只限于一部分严重违反法定程序的行为，没有涵盖全部。但，虽有缺憾，但应持一种善意的、审慎的乐观来看待。最高的理想状况当然是对所有的案件都确立最严格的证据标准，但目前公、检、法的工作人员的素质状况还达不到，各种执法理念及整个外部环境方面都面临很多困难。因此，采取一步一步走的策略，先在最严重的刑事案件中适用，这样比较具有可操作性。
