《陈xx游泳溺水死亡案代理词》由会员分享，可在线阅读，更多相关《陈xx游泳溺水死亡案代理词（5页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、陈XX游泳溺水死亡案代理词陈XX游泳溺水死亡案代理词2011年07月31日重要提醒：系统检测到您的帐号可能存在被盗风险，请尽快查看风险提示，并立即修改密码。 | 关闭 网易博客安全提醒：系统检测到您当前密码的安全性较低，为了您的账号安全，建议您适时修改密码 立即修改 | 关闭 法律卫士胡顶军hdj3154318的博客 二十多年的律师生涯，愿与大家共勉！ 陈XX游泳溺水死亡案代理词 尊敬的审判长，人民陪审员： 本人接受被告田XX、张XX的委托，依法担任其诉讼代理人，参与诉讼活动。本代理人接受委托后，到现场进行了勘察，并进行了调查，刚才又认真地听取了法庭的庭审调查。首先，对原告儿子陈XX的溺水死亡
2、深表同情，但是同情归同情，从案件的角度，应该是讲道理、讲法律。本人为了履行代理人的代理职责，现根据事实和相关法律的规定，谈几点代理意见，供法庭在处理本案时参考： 一、 原告诉讼主张“陈XX系雇员受害”之事实不能成立。 第一，雇员受害赔偿纠纷是指在雇员关系中，雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中受到伤害，由雇主承担赔偿责任而引起的纠纷。然而，原告诉状的本身就回答了这个问题。原告诉称“2011年2月份雇佣两原告的儿子陈XX为AA饭馆厨师，并包吃，包住，月工资1800元。”而陈XX之死是由于洗澡时溺水身亡的，这同样在原告的诉状中可以寻到答案。也就是说，陈XX洗澡不是雇主授
3、权和劳务活动范围。因此，陈XX之溺水身亡不是雇员受害。原告诉讼主张“陈XX系雇员受害”之事实根本不能成立。 第二，原告所说的“陈XX洗澡系作为厨师搞卫生之需，属于厨师工作的预备性和收尾性工作”，原告还说“被告叫陈XX学钓鱼、学撑船、送饭等”。 本代理人认为，原告代理人的该观点不能成立。首先，水库不是厨师洗澡场所，厨师也好，被告单位的其他员工也好，都是在餐厅楼上洗澡，楼上专门设有洗澡间，且水库是养鱼的，提供垂钓的，因经营需要，本身就是禁止游泳、洗澡的，且立有告示牌，身为厨师的陈XX理应予以遵守“禁止游泳的规定”。其次，原告所说的“叫陈XX学钓鱼、学撑船、送饭等”更加不能成立。原告诉状中对其儿子陈
4、XX是从事厨师工作的事实供认不讳，并以此作为其受雇的依据来起诉。怎么一下子又变成了学钓鱼、撑船、送饭了？被告聘请原告之子陈XX是从事厨师，不是别的工作，更不可能还要学钓鱼、撑船和送饭。原告所说不符合情理。被告已聘用过多任厨师，完全可以向陈XX前几任厨师核实了解。假如，原告所说陈XX洗澡、游泳系其工作范围，属工伤，那么，被告是经依法批准的个体户，按照相关法律规定，也应走工伤处理程序，而不是直接起诉程序。 二、被告已尽到了管理责任，无需对陈XX溺水身亡的后果承担任何民事责任。 我们来看看法律规定要承担民事责任的情形。 根据民法通则第106条的规定，民事责任的一般原则是：“公民、法人违反合同或者不履
5、行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”可见，民事责任的承担一般情况下要么是没有履行法律规定或合同约定的义务，要么是存在有过错的侵权行为，要么是存在法律有明确规定的可适用无过错责任及公平责任归责原则的情形。 1、先来看“合同责任”。 本案中的合同责任，即雇佣合同。陈XX受雇于田根勇，其雇佣合同的内容是厨师。而陈XX的死亡不是发生在厨师工作范围，也就是说不是工伤范围，而是工作之外，自身洗澡游泳所致。因此，陈XX之死不属合同责任范围。 2、过错责任原则。侵权责任法第6
6、条第一款规定：“ 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。” 这就是说，造成损害是否要承担赔偿责任，要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错就无责任。承担过错责任要满足三个条件，且是应同时具备这三个条件：一是行为人实施了某一行为。这里的“行为”包括作为和不作为；二是行为人有过错。这里的“过错”包括故意和过失；三是受害人的民事权益受到损害。被告已尽到了管理之责：一是设立了告示牌。本案中，被告对水库实施的是垂钓，而不是游泳场。被告的管理行为足已表明被告已尽到了管理上的责任，尽到了自己的作为。被告在水库周边设立了“水库水深，严禁游泳，违者一切后果自负”的二块告示牌和“水库水深，严禁游泳，请
7、家长看管好自己的小孩，不要让小陔在水库边玩耍”的告示牌。然而，陈XX作为被告垂钓场所所聘请的厨师，不自觉遵守经营单位的规章制度，擅自触犯红线，违规下水游泳，以致造成后果，陈XX自身在主观上明显存在过错。二是对小船进行了圈系并加锁。原告诉称被告给了小船锁匙，这是毫无事实根据的。被告从来没有给过小船锁匙，给锁匙也不符合情理，因为给锁匙会影响垂钓。小船本来是圈系加锁，吊在树上的，对被告来说已尽到了管理之责，而陈XX却擅自解开其系小船的铁丝划船到对岸，显然构成私自盗用。退一万步说，即使不属盗用，那么，从陈XX死亡的原因来看，他不是划船引起死亡，而是在游泳中因水性等其他原因溺水死亡，因此，其死亡与小船不
8、具有直接因果关系，被告没有过错。3、过错推定责任原则。侵权责任法第6条款第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”过错推定实质上就是从侵害事实中推定行为人有过错，免除了受害人对过错的举证责任，加重了行为人的证明责任，行为人不能证明自己没有过错的，就要承担责任。过错推定责任是对行为人的一种较重的责任，不宜被滥用，要由法律对适用范围作严格限定。例如对机动车交通事故责任的认定，就采用过错推定责任。又如民法通则第126条规定，建筑物或其他设施发生倒塌、脱落造成他人损害的“它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。这一规定，
9、适用的就是推定过错责任。本案中，被告已尽到管理责任，而死者陈XX无视被告管理规定，其自身存在过错，因此，不能适用过错推定原则来推定被告有过错。4、无过错责任原则。侵权责任法第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”无过错责任，是指没有过错造成他人损害的，仅根据其行为造成客观存在的损害结果，依照法律的特殊规定，追究其民事责任的特殊准则。这就是说，在法律规定适用无过错原则的案件中，法官在判断被告应否承担侵权责任时，是要以法律明确规定来作为担责的依据。例如：民法通则第123条的高度危险作业，第124条的环境污染，第127条的动物致人损害。本案
10、中要被告承担陈XX洗澡游泳的死亡后果，没有任何法律依据。 5、最后来看，公平合理原则。 公平责任，是指在当事人对造成的损害都无过错，又不能适用无过错责任要求加害人赔偿，而受害人遭受的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据实际情况，依“公平合理分担，判由双方分担损失的责任方式”；根据(民法通则第132条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。因此，适用该原则时，其前提是双方当事人对造成的损害都没有过错的情况下才适用，然而，本案中被告经营的是垂钓，而不是游泳场，已在水库周边设立了多块告示牌，严禁游泳，但陈XX故意违反其规定，擅自游泳，其自身明显存在
11、过错。因此，本案不适用公平合理原则，被告不应分担民事责任。 三、陈XX溺水事件的发生，被告同样是受害者。 对陈XX溺水事件本代理人深表同情。但是，其事件发生作为被告同样也是受害者。 一是寻找打捞尸体造成了上万元的损失。二是被告为了及时将尸 体移开其经营场所，付出了三万元。三是原告纠集他人闹事，毁坏被告经营场所财物，在鱼塘周边摆设花圈，造成了财物的直接损失和经营的间接损失。该三项损失对被告来说是无故的，因此，该事件的发生作为被告同样也是受害者。特别是第三项的损失是原告的过错造成的，原告应对此承担责任。本代理人尊重当事人自己的选择，保留要求原告赔偿的权利。 综上所述，本案被告不存在过错，而是陈XX自身存在过错，且陈XX系胪膛本地人，又是一个成年人，是具有完全民事行为能力的，不是小孩，对山坑水库的基本情况比外人更有所了解，对水库的水深、自身水性、身体的适应性等应有充分的估计，对游泳会存在什么风险应有明确的判断，然而，其不顾游泳风险，擅自下水游泳，应认为是其自甘风险，其后果应由其本人承担。被告不应承担任何责任。 自甘风险又叫自冒风险，是民法中处理侵权损害赔偿的一项原则，意思就是已经知道有风险，而且自己自愿去冒风险，那么，当风险出现的时候，就应当自己来承担责任，承担损害的后果。 以上意见，请合议庭能充分予以考虑。谢谢！ 被告代理人：胡顶军 2011年7月30日
