浅谈漏罪的程序处理

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1、P E O P L E SP R O C U R A T O R I A LS E MI MO N T H L Y 2 0 0 7第1 2期 人民检察 浅谈漏罪的程序处理 王立华! !作者单位: 上海市人民检察院。 根据上海公、 检、 法、 司四机关的规定, 上海市盗窃罪数额巨大的起点标准是人民币2万元。 实务研究 因犯罪嫌疑人、 被告人、 罪犯的刻意隐瞒以及司 法机关的认识差错等原因, 无论是在侦查阶段、 审查 起诉阶段还是在法院审理阶段、刑罚执行期间或刑 罚执行之后都有可能出现发现漏罪的情况。本文主 要探讨的是发现漏罪后的程序处理问题,以期对司 法实践有所裨益。 一、 侦查期间发现漏罪的程

2、序处理 ( 一) 侦查期间发现漏罪的管辖问题 对侦查期间发现漏罪的, 应当由哪个机关管辖, 刑事诉讼法没有明确规定,实践中一般都是由原侦 查机关继续就漏罪进行侦查。我们认为这种操作方 式还是可取的, 但应作出不同的处理: 1 .漏罪与前罪属同一类型的案件的, 原则上应由 侦查前罪的公安、 检察、 国家安全机关管辖; 但由漏 罪犯罪地的侦查机关管辖更为适宜的,也可统一由 漏罪犯罪地的侦查机关进行侦查。更为适宜的判断 标准, 一般应从漏罪与前罪的性质严重程度比较、 漏 罪的取证难度等方面进行综合评判。 2 .漏罪与前罪属于不同类型的案件的, 应根据最 高人民法院、 最高人民检察院等 关于刑事诉讼法

3、实 施中若干问题的规定 第六条“ 公安机关侦查刑事案 件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时,应当将 贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院侦查贪 污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将 属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关”的规 定,将不属于自己主管范围的案件按照职能管辖的 有关规定移送有权机关管辖。 ( 二) 侦查期间发现漏罪的羁押期限计算问题 刑事诉讼法第一百二十八条规定, 在侦查期间, 发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起依 照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期 限。 公安机关办理刑事案件程序规定 ( 以下简称 程序规定 ) 、 人民检察院刑事诉讼规则 ( 以下简

4、称 诉讼规则 ) 都有类似规定, 这里需要探讨的是: 1 .何为重要罪行? 诉讼规则 第二百二十八条第 二款规定,另有重要罪行是指与逮捕时的罪行不同 种类的重大犯罪和同种的将影响罪名认定、量刑档 次的重大犯罪。我们认为 诉讼规则 的这种表述是 可取的, 但这种界定本身还是比较抽象的, 应注意从 以下几个方面进行把握: 第一,另有重要罪行不是指相比于前一个罪而 言的重大罪行, 而是指漏罪本身是比较重大的罪行, 一般应掌握在漏罪可能判处三年有期徒刑以上刑罚 为宜。 1 第二,与逮捕罪行不同种的重大罪行应采用客 观判断标准,即只要漏罪罪名与逮捕罪名不同就可 以了,无论逮捕后侦查机关对前罪罪名的判断是

5、否 发生变化, 当然漏罪本身必须是重大的。 第三,在影响罪名认定、量刑档次的同种罪行 中,同种罪行影响罪名认定一般发生在牵连犯的场 合,而影响到量刑档次的判断要同时注意的是漏罪 本身的量刑轻重问题。对于那些漏罪本身量刑较轻, 但因前罪量刑档次较接近上一个量刑档次的边缘, 因为漏罪导致量刑档次变化的,不宜理解为重要罪 行。如前罪盗窃1 . 9万元, 漏罪盗窃2 0 0 0元的, 漏罪 虽然影响量刑档次, 但不能视为重要罪行。 2 .何为侦查期间?从刑事诉讼法的规定看, 侦查 期间应是指立案后至侦查终结的期间,对此笔者有 不同意见,这里的侦查期间应是指逮捕后的侦查期 间。这是因为: 一方面, 发现

6、另有重要罪行引起的后 果是侦查羁押期限的重新计算,而侦查羁押期限实 践中都是指逮捕后的侦查期限,不包括立案后逮捕 前的羁押期限; 另一方面, 这样可以防止有些侦查机 关对于一人数罪案件或者数人数罪案件,故意以一 罪报捕, 待捕后再以发现重要罪行为由, 重新计算侦 查羁押期限。 3 .何为重新计算羁押期限?首先需要明确的是, 重新计算羁押期限应从发现另有重要罪行之日起计 算, 这里的“ 发现” 是指公安机关负责人的批准之日, 而不是报案、 控告、 检举、 揭发、 举报等承办人发现之 日。因为 程序规定 第一百三十条明确规定: “ 在侦 查期间, 发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的, 应当自发 现之日起

7、五日内报县级以上公安机关负责人批准 后, 重新计算侦查羁押期限, 制作 重新计算侦查羁 押期限通知书 , 送达看守所, 并报原批准的人民检 3 7 P E O P L E SP R O C U R A T O R I A LS E MI MO N T H L Y 2 0 0 7第1 2期 人民检察 实务研究 察院备案。 ” 即县级以上公安机关负责人批准之日为 发现之日。但如果原侦查羁押期限届满仍未对漏罪 作出决定的,原侦查羁押期限届满之日应视为发现 之日, 以防止对犯罪嫌疑人的超期羁押。 其次, 重新计算侦查羁押期限后, 根据漏罪的侦 查需要,侦查机关仍可以根据刑事诉讼法第一百二 十六条、第一

8、百二十七条之规定,依法延长羁押期 限。 再次, 公安机关决定重新计算侦查羁押期限的, 应由县以上公安机关负责人审批决定,并报请原批 准的人民检察院备案;检察机关决定重新计算侦查 羁押期限的, 根据 诉讼规则 第二百二十九条的规 定,应由侦查部门提出重新计算侦查羁押期限的意 见移送本院审查逮捕部门审查,审查逮捕部门审查 后应当提出是否同意重新计算侦查羁押期限的意 见, 报检察长决定。 二、 审查起诉期间发现漏罪的程序处理 ( 一) 检察机关发现漏罪的程序处理 刑事诉讼法第一百三十七条规定,人民检察院 审查案件的时候, 必须查明有无遗漏罪行。 诉讼规 则 第二百六十六条、 第二百六十七条、 第二百

9、六十 九条规定,人民检察院认为遗漏罪行需要补充侦查 的, 应当提出具体的书面意见, 连同案卷材料一并退 回公安机关补充侦查, 也可以自行补充侦查。 自行补 充侦查的, 应当在审查起诉期限内补充侦查完毕。 由 此可见, 检察机关在审查起诉期间发现漏罪的, 如果 漏罪事实清楚, 证据确实充分的, 检察机关可以自行 决定以追加罪名或者追加犯罪事实的方式并案向法 院提起公诉; 如果漏罪事实不清, 证据不足, 需要补 充侦查的, 应将全案退回公安机关补充侦查, 在补充 侦查期间,公安机关就漏罪查证清楚的,应当根据 程序规定 第二百七十一条的规定, 重新制作 起诉 意见书 , 移送人民检察院审查起诉; 公

10、安机关无法 在补充侦查期间就漏罪查证清楚的,也应在补充侦 查期限届满前就前罪移送审查起诉并说明漏罪的侦 查情况, 人民检察院应当根据 诉讼规则 第二百七 十九条的规定,就已经查清的犯罪事实向人民法院 提起公诉。 ( 二) 公安机关发现漏罪的程序处理 程序规定 第二百七十一条对移送审查起诉后 非补充侦查期间发现漏罪的应当如何处理没有作出 规定, 对此我们认为, 如果是公安机关在移送审查起 诉后发现犯罪嫌疑人还有漏罪,并且在检察机关提 起公诉之前就漏罪查证属实的, 可以采用“ 追加移送 审查起诉意见书” 的方式, 就犯罪嫌疑人的漏罪部分 追加移送审查起诉,由检察机关根据案件的证据情 况决定并案起诉

11、、分案起诉或者退回公安机关补充 侦查;如果发现漏罪但需经过2 - 3个月的时间侦查 取证的, 可以以公函的方式说明情况, 要求检察机关 将案件退回补充侦查或者撤回已经提起移送审查起 诉的案件后,继续侦查并在侦查完毕后一并再次移 送审查起诉;如果漏罪的取证工作无法在补充侦查 的期限内完成的,公安机关可以仅就新发现的漏罪 进行立案、 侦查, 不影响已经移送审查起诉的案件的 正常办理工作。 三、 提起公诉后、 法院判决前发现漏罪的程序 处理 ( 一) 检察机关发现漏罪的程序处理 对此如何处理, 各个检察院做法迥异, 我们认为 应区分案件的不同情况进行处理: 1 .当发现的漏罪事实清楚、 证据确实充分

12、, 符合 提起公诉的条件的, 应根据 诉讼规则 第三百四十 八条“ 法庭审理过程中遇有下列情形之一的, 公诉人 应当要求法庭延期审理: ( 二)发现遗漏罪行虽 不需要补充侦查和补充提供证据,但需要追加或者 变更起诉的” 与第三百五十一条“ 在人民法院宣告判 决前,人民检察院发现遗漏罪行可以一并 起诉和审理的, 可以要求追加起诉” 的规定, 建 议人民法院延期审理, 并在延期审理后根据 诉讼规 则 第三百五十三条“ 变更、 追加或者撤回起诉应当 报经检察长或者检察委员会决定,并以书面方式在 人民法院宣告判决前向人民法院提出” 的规定, 经检 察长或者检察委员会决定,向法院提出追加或者变 更起诉。

13、 2 .当发现漏罪但漏罪尚未达到事实清楚, 证据 确实充分的程度, 需要补充侦查的, 应当建议法院延 期审理。在延期审理后, 原则上应自行补充侦查, 根 据案件的需要, 要求公安机关提供协助。 如果在延期 审理期间经过补充侦查,就漏罪部分已经达到事实 清楚, 证据确实充分的起诉标准的, 应当就漏罪部分 追加起诉, 要求法院就前罪和漏罪一并审理; 如果延 期审理期间经过补充侦查,就漏罪部分无法达到起 诉标准的, 应提请法院就前罪恢复法庭审理, 发现的 漏罪移交公安机关继续侦查。 ( 二) 公安机关发现漏罪的程序处理 公安机关在移送审查起诉之后发现漏罪的, 一 般应先电告或者函告检察机关,根据前罪

14、的处理情 况和漏罪的侦查情况, 由检察机关决定如何处理。 如 果发现漏罪时前罪已经提起公诉的,原则上不影响 前罪诉讼的正常进行,但在法院判决前公安机关已 经就漏罪侦查终结的, 可以移送检察机关审查起诉, 由检察机关决定是否需要建议法院延期审理后就漏 3 8 P E O P L E SP R O C U R A T O R I A LS E MI MO N T H L Y 2 0 0 7第1 2期 人民检察 实务研究 罪追加起诉。 四、 法院判决后发现漏罪的程序处理 ( 一) 是否需要办理逮捕手续的问题。如果罪犯 是被判处实刑的, 不需要办理逮捕手续, 但如果在诉 讼期间原判刑期届满的,办案机关

15、应根据案件所处 的不同阶段办理相关的逮捕手续。 因为, 根据最高人 民法院、 最高人民检察院、 公安部、 司法部 关于罪犯 在服刑期间又犯罪是否需要办理逮捕手续问题的批 复 ( 1 9 8 3 公发( 研)1 1 5号) , 最高人民法院、 最高 人民检察院、 公安部 关于办理罪犯在服刑期间又犯 罪案件过程中,遇到被告刑期届满如何处理问题的 批复 ( 1 9 8 2 高检发( 监)1 7号) 的规定, 罪犯在服 刑期间( 包括在押期间、 监外执行期间、 假释考验期 间, 但不包括缓刑考验期间) 再犯新罪的, 不必再办 逮捕手续, 县以上公安机关负责人直接批准羁押。 如 果遇到被告原判刑期届满,

16、 根据办案需要, 应当逮捕 的, 分别由公安机关、 人民检察院、 人民法院依照刑 事诉讼法的规定, 根据案件所处的不同阶段, 办理逮 捕手续。虽然对刑罚执行期间发现漏罪的应当如何 处理没有规定,但我们认为前述规定可以同样适用 于刑罚执行期间发现漏罪的程序处理。 ( 二) 由何机关办理的问题。根据司法部监狱管 理局 关于对河南省监狱管理局 关于狱内在押罪犯有 漏罪案件由何机关办理的请示 的批复 ( 司狱字1 9 9 7 1 6号) 和司法部监狱管理局 关于公安机关、 人民检 察院、人民法院因案件需要将罪犯解回再审应办理 何种法律手续的批复 ( 司狱字1 9 9 51 7 0号) 的规 定, 发现在押犯有漏罪的, 应由监狱将犯罪线索案卷 移送该罪犯原审地人民检察院处理。如果案件由服 刑地人民检察院处理更为适宜的,可以移送服刑地 人民检察院处理。公安机关、 国家安全机关、 人民检 察院、 人民法院因办理案件, 需要讯问正在监狱服刑 的罪