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1、论个体工商户制度的存与废【摘要】作为我国法律体系中富有中国特色的个体工商户制度，其性质与法律地位问题，无论是实体法上还是程序法上，无论是理论研究还是司法实践，均存在争议、混乱甚至矛盾。通过相关案例，法律及法律解释为切入点，系统地对我国个体工商户制度进行了考察，总结得出在当前的法律、理论与经济背景下，再修订个体工商户条例，并且续存着诸多传统制度不仅显得多余，而且相反是在开历史的倒车。【关键词】个体工商户;个人经营者;中国特色;变迁引言：案例、法条与问题的提出2008年8月，江苏省东台市香水湾休闲中心(系个体工商户)业主余巧兰因涉嫌容留卖淫被该市公安局取保候审。2008年10月14日，东台市公安局
2、以该休闲中心对发生在本单位的卖淫嫖娼活动放任不管、不采取制止措施为由，对其作出行政处罚，决定给予休闲中心罚款5万元、并责令停业整顿15日的行政处罚。10月22日，东台市公安局将余巧兰涉嫌容留卖淫案移送检察院。12月28日，东台市人民法院作出判处余巧兰有期徒刑3年并处罚金5万元的判决。2009年1月16日，余巧兰不服公安局的行政处罚，认为休闲中心系个体工商户，原告已经公安局移送审查起诉，追究刑事责任，公安局就不应当对其进行行政处罚，故向东台市人民法院提起行政诉讼，请求撤销行政处罚。东台市人民法院审理认为，原告余巧兰作为被处罚主体休闲中心的业主，与被诉公安行政处罚具有法律上的利害关系，可以以自己的
3、名义提起行政诉讼，其诉讼主体资格合格;依照全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定及公安部法制司的答复，“休闲中心”可以视为“单位”，被告对休闲中心的行政处罚属于对单位的处罚。被告是在原告涉嫌容留卖淫案移送检察机关前对休闲中心进行的处罚，原告个人承担刑事责任与休闲中心承担行政责任，是两个不同的被罚主体，分别由法院和公安机关适用不同的法律规范作出。再有，在个体工商户业主已涉嫌犯罪的情况下，将个体工商户作为被处罚的对象，法律没有禁止性规定。因此，对原告的诉讼请求，法院不予支持，维持了被告的处罚决定(参见江苏省东台市人民法院(2009)东行初字第8号行政判决书。)。就该案而言，关键的问题在于
4、行政处罚与刑事处罚是否构成重复处罚?这一问题固然涉及行政处罚(特别是罚款)与刑事处罚(特别是罚金)的关系，更为重要的是涉及个体工商户与业主之间的关系。换言之，从行政法、刑法的角度看，个体工商户是否为独立于业主的责任主体?考察我国现行法律规定与有关的有权解释，这一问题的答案并不清晰，甚至一定程度上是相当混乱的。简言之，有两种不同的解说。(一)个体工商户构成单位，独立于业主自然人全国人大常委会1991年关于严禁卖淫嫖娼的决定第7条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止的，由公安机关处以一万元以上十万元以下罚款，并可以责令其
5、限期整顿，经整顿仍不改正的，由工商行政主管部门吊销营业执照;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由本单位或者上级主管部门予以行政处分，由公安机关处以一千元以下罚款。”对该条规定中所提及的“单位”，公安部法制司在公法(1992)12号答复中指出：“系指所有经营这些行业的单位，包括国家经营的、中外合资的、集体经营的和个体经营的。”将个体工商户理解为单位的，还散见于其他领域与其他法律的解释中。例如行政处罚法第33条分别对公民和组织规定了当场处罚的不同要求(该条规定是：“违法事实确凿并有法律依据，对公民处以五十元以下，对法人或其它组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定
6、。”)，针对个体工商户究竟是属于公民还是组织的问题，全国人大法工委的解释是区分不同情况：“有人问个体户是按公民还是按其他组织给予当场行政处罚，如果按公民只给予五十元以下的当场行政处罚太轻了，不符合当前行政执法实际。这个问题可以分两个方面来看，一是个体户自己经营、规模不大，又没有雇工，这样的个体户应当按公民对待。如果经营规模较大，雇工七人以上的，这样的个体户按照国家有关规定就成为个体经济组织，应当按法人或者其他组织对待。”92又如，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第9条中明确规定：“劳动者与起字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事
7、人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”显然，最高人民法院在这里是将个体工商户作为当事人的，从而承认其作为单位的主体地位与当事人资格。(二)个体工商户没有独立的法律地位，只是自然人的一种特殊经营形式民法通则第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”其文义自然就应当理解为“公民为个体工商户”，从而表明了个体工商户的法律性质就是从事经营活动的自然人。相应地，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见(1992年)第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”由此，个体工商
8、户至少在民事诉讼中不是作为单位或组织对待的。民事司法实践中，更多的是按照这一司法解释处理个体工商户的诉讼主体问题：对于直接以个体工商户字号作为诉讼主体的，则否定其为合格的诉讼主体。例如在王泽光等诉胡凤芝、南京康澳门诊部、扬子晚报社不正当竞争一案中，法院在查明南京康澳门诊部系柯国富设立的个体工商户字号后，明确指出：“根据我国相关法律和司法解释，起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人。根据现有证据表明，南京康澳门诊部的组织形式是个人经营，其性质是个体工商户。因此，南京康澳门诊部系该个体工商户的字号，并非适格的民事诉讼主体。”最后裁定驳回了原告的起诉(北京市第一
9、中级人民法院(2003)一中民初字第6599号民事裁定书。)。在行政诉讼中，行政诉讼法仅规定了“公民、法人或者其他组织”为原告，最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第14条规定：“不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人;没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。”而该组织是否包括个体工商户呢?一般的论述中均未曾提及，例如：“指非法人的组织，包括成形的非法人组织、形成中的法人组织以及消亡的法人组织，例如合伙企业、不具备法人资格的其他组织等”。419因此，根据最高法院关于行政诉讼法的司法解释第97条的规定，人民法院审理行政案件，
10、除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。则对于个体工商户的诉讼地位，应当适用民事诉讼法的相关规定与解释，从而以业主自然人为当事人。而在理论界，则基本上延续着民法通则颁布后不久所形成的各种观点，此后学界或者不再关注与研究，或者继续予以回避。关于个体工商户的法律地位问题，近年来我国法学界颇有争论，归纳起来主要有以下三种基本意见：1.自然人说。持这种观点的人在民法通则起草过程中不主张在民法通则中专列个体工商户和农村承包经营户一章，民法通则公布后，持这种观点的人认为既然民法通则明确将个体工商户纳入自然人的范畴，故也只能认为个体工商户的法律地位与自然人等同。2.法人说或准法人说。此说强
11、调个体工商户法律地位的特殊性，主张赋予其法人的主体资格;也有人认为个体工商户既不同于自然人，也不完全等同于法人，应赋予其准法人的地位，但到底准法人是什么样的法律主体，则很少有人说得清楚。3.特殊主体说。此说认为个体工商户是我国的一个特殊的民事权利主体。但又分为两个部分，一部分比较强调其自然人属性，与自然人说较接近;另一部分则比较强调与法人相似的某些属性，因而与法人说或准法人说比较接近。应当指出的是，在新近出版的一些民法教材中，有人回避在这一问题上的正面探讨，而是通过列举个体工商户的特殊意义和设立程序、主要权利义务等项内容来间接说明其法律地位问题。99-100由上可见，个体工商户的性质与法律地位
12、问题，无论是实体法上还是程序法上，无论是理论研究还是司法实践，均存在争议、混乱甚至矛盾。即使公法视野与私法视野存在着区别，但其核心问题仍然存在，即个体工商户的法律性质应当如何认识，其与业主自然人究竟是何种关系?更为重要的是，作为我国法律体系中富有中国特色的个体工商户制度，在改革开放三十年后的今天，应当如何进行理性的总结与认识，并借此作为一个素材，考察我国三十年来制度变迁与理论发展的轨迹，是值得研究的课题。因此，本文拟以上述案例及相关法律、解释为切入，系统地对我国个体工商户制度进行考察。一、内部变迁：个体工商户的制度实践(一)变迁的依据在党和国家个体经济政策初步确立、个体经济得到迅速发展并取得一
13、定实效的基础上，观念不断地进步，并表现为制度实践中的逐渐变迁。而这种变迁，在实质意义上取决于主流意识形态的支持，而从法律意义上则是宪法的依据。1982年9月，中国共产党第十二次全国代表大会的政治报告在表述个体经济时，一个重要的变化是，尽管仍然将个体经济作为社会主义经济的补充，但增加了“有益”这一正面的定性：“在农村和城市，都要鼓励劳动者个体经济在国家规定的范围内和工商行政管理下适当发展，作为公有制经济的必要的、有益的补充。”与这一意识形态变迁相配合，1982年通过的宪法也相比较于1978年宪法的规定有了明显的变化，其第11条规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补
14、充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”这种变化表现在：经营主体不仅是原来的“非农业的个体劳动者”，而且不再强调“不剥削他人”，也取消了“引导他们逐步走上社会主义集体化的道路”这一含有不稳定、过渡性的暗示性规定。正是主流意识形态与宪法规定的支持，个体工商户制度在实践中因应社会经济与观念变化而变迁。(二)个体户经营主体的扩大1981年国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定第15条明确限制了部分主体的个体户经营者资格：“凡犯过严重投机倒把行为的分子，以及违法乱纪的犯罪分子，不得独自开业经营。”依据这条规定，所谓的犯罪分子，当然是指刑事犯罪被判处刑罚
15、并已经执行完毕者。这些人均不得成为个体工商户的业主。但是，到了1983年关于城镇非农业个体经济若干政策性规定的补充规定，上述限制规定很快就被废止。该规定第4条明确指出：“刑满释放人员、劳教解除人员，凡有城镇正式户口、有经营能力的，都可以申请从事个体工商业。”此外，对农村的个体经济则多加限制。例如1981年10月中共中央、国务院关于解决城镇就业问题的决定中，就明确提出要严格控制农村劳动力流入城镇：“对农村多余劳动力，要通过发展多种经营和兴办社队企业，就地适当安置，不使其涌入城镇。”但对于农村多余劳动力是否可以举办个体工商业户，却没有任何规定。1984年国务院发布了关于农村个体工商业的若干规定，提
16、出发展农村个体工商业，对于促进农村商品生产、活跃城乡物资交流、多方利用农村剩余劳动力，有积极的作用，给予扶持，并就有关政策作出了具体的规定，众多制度基本上与城镇个体工商户制度相同。上述主体扩大的结果，便是1986年民法通则和1987年城乡个体工商户管理暂行条例对于个体工商户经营者的全面统一的规定。(三)帮手、学徒名称的变迁从个体工商户制度的发展历程来看，帮手学徒制度是支撑其性质与生存发展的根本性制度，是其区别于私营企业的根本标志之一。而这一制度的变迁也意味着个体工商户制度变迁的必然性。在早期所有的中央文件、国家政策、法规中，有关个体工商户从业人员的规定中，均以帮手、学徒称呼之，而严厉禁止出现雇工的现象。例如，黑龙江省人民政府1981年颁布的个体工商业暂行
