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1、论我国民事公诉制度的构建刑庭 朱少龙【内容摘要】从检察机关重建至今，对民事公诉制度的研究和探索就未曾停止，或许因为有纯理论之外的更深层次的原因，但更因为学界和实务部门对民事公诉的性质等重大理论问题认识的分歧和不足，设想终未成为现实。正因如此，笔者深感对民事公诉理论与制度问题进行廓清与梳理的紧迫和重要，思考之下，愈发认识到对这一他人已多有涉足之课题再研究的理论和现实意义。【关键词】检察机关 民事诉讼 公益 民事公诉一、民事公诉制度概述 （一）民事公诉的概念辨析 民事公诉，就是检察机关作为国家利益和社会公共利益的诉讼代表人，对损害国家利益和社会公共利益的民事违法行为，依照法律规定的诉讼范围和诉讼程
2、序提起公诉，请求人民法院对该违法行为依法制裁的民事诉讼制度。但对这种诉讼制度能否称为“公诉”，在理论和实践上均有不同的意见。有的学者将检察机关启动民事诉讼程序的行为称为“提起民事诉讼”，把这种权利称为“提诉权”， 江伟、段厚省：论检察机关提起民事诉讼，现代法学2000年第6期。以示与一般当事人提起的普通民事诉讼在诉讼主体上的区别；也有的学者称为“检察机关提起公益诉讼” 邓中文、王光荣：对检察机关开展公益诉讼的探讨，兰州学刊2003年第6期。，表明与其他民事诉讼在诉讼目的上的不同；还有的学者称之为“检察机关的民事公诉” 常英、王云红：民事公诉制度研究，国家检察官学院学报2002年第4期。司法实践
3、里，有的检察机关将为维护公益提起的民事诉讼称作起诉，有的则称为公诉。不同的称谓反映出理论和实务界对检察机关维护公益而提起的民事诉讼这一诉讼行为的性质和内涵的认识分歧。笔者认为，前两种提法不足以科学地反映民事公诉的目的和特征。第一种提法，其一无法与检察机关作为一般民事主体发生纠纷时提起民事诉讼的情形相区别；其二不能体现检察机关提起这种诉讼的目的，是为社会公共利益而进行；其三难以揭示诉讼程序上的特殊性。第二种提法中所涉及的公益诉讼也是近年来论述较多的一种新的诉讼类型，其与民事公诉有着密切的联系但也有区别，公益诉讼是私益诉讼的对称，基于公法私法的二元划分，诉讼也分为公益诉讼和私益诉讼，凡是为保护社会
4、公共利益而开展的诉讼称之为公益诉讼。对于民事公益诉讼而言，一般认为个人、检察机关和其他公益组织都可以作为这类案件的诉讼主体。从诉讼主体上可分为个人公益诉讼、检察机关提起的公益诉讼、其他社会组织提起的公益诉讼。由此可见，检察机关提起公益诉讼这一概念的外延范围过宽，其一从广义上讲检察机关提起的刑事诉讼和行政诉讼也属于为维护社会公共利益进行的诉讼，其二公益诉讼不仅检察机关能够提起，个人和其他机关为公益目的也可以提起，因此,使用公益诉讼这一概念也不是很妥当。 （二）民事公诉的特征 相对于普通的民事诉讼，民事公诉具有以下特征： 第一，从诉讼的主体看，民事公诉是检察机关作为特殊诉讼主体提起的民事诉讼。普通
5、的民事诉讼是民事法律关系当事人在行使民事权利和履行民事义务时发生争议，为解决这种权益之争，诉讼到法院,，诉诸法院依法裁断，诉讼主体也是民事实体法律关系主体，他们以自己的名义进行诉讼，案件审理结果与其有法律上的利害关系。民事公诉是检察机关代表国家或社会公共利益作为一个特殊的主体而提起的诉讼，其特征表现在，检察机关并不是民事实体法律关系意义上的当事人，与本案没有直接的利害关系，诉讼身份是依据法律的授权以自己的名义提起诉讼并承担程序意义上的诉讼结果的特殊诉讼当事人。 第二，从诉讼的目的看,民事公诉提交法院裁断的争议，涉及的是国家利益和社会公共利益。检察机关作为国家利益和社会公共利益的诉讼代表，在民事
6、公诉中既没有自己的利益，也不是为了实现自己的部门利益，而只是以国家的名义代表国家提起诉讼，目的是保护国家和社会公共利益，追求社会的公平、公正。非以此公益目的，民事公诉不能存在。如果检察机关是为自己的利益提起民事诉讼，这时，它必然是作为发生争议的民事关系当事人的身份，而不是作为国家利益和社会公益的代表，因而这不是民事公诉，而是“私诉”，即一般民事诉讼。这一诉讼并不因原告是检察机关而成为民事公诉案件。 第三，从诉讼的发生看，民事公诉程序的启动来自于国家的公权力。公诉权是国家的追诉权，是国家权力的组成部分。检察机关以公诉的方式代表国家指控行为人的侵犯国家利益和社会公共利益的民事违法行为，使得诉讼程序
7、具有鲜明的强制性特点。一方面，这种指控对被追诉人具有强制性，被追诉人对检察机关的民事指控应当出席法庭进行抗辩，必须承担可能的对其不利的法院判决或裁定，并且，国家还将以强制力的形式保证民事制裁的执行。另一方面，公诉权的行使对审判权的运作具有一定的约束，检察机关提起民事公诉后，民事审判程序会被强制启动，法院不能通过审前程序以诉不合法为由驳回起诉，同时，检察机关对法官的违法行为或审判中发生的程序违法行为在庭审后通过法律监督的方式提出纠正意见。第四，从诉讼的性质看，民事公诉并未脱离民事诉讼的性质，民事公诉虽然体现了追诉权和国家权力的结合，但在诉讼中，检察机关并没有凌驾于对方当事人的诉讼权利，诉讼的展开
8、主要依照民事诉讼法关于普通程序的规定。检察机关通过自己的起诉行为，向法院提起一个专门的民事诉讼程序，使该诉的民事法律关系当事人参加进诉讼关系之中，与检察机关平等对抗，接受法院的裁断。在整个诉讼中，检察机关提出的是维护公益的民事诉求，双方对抗依照的是民事诉讼程序，法院给予当事人的是民事制裁措施，民事公诉表现的仍是民事诉讼性质。 （三） 我国民事公诉制度的发展概况检察机关拥有提起民事公诉的权力是世界上许多国家的普遍做法。在世界各国，检察机关作为公益的代表，负有维护国家利益和社会公共利益的职责，对于涉及国家利益和社会公共利益的民事案件，检察机关理应有权提起诉讼。我国历史上没有现代意义的民事检察制度，
9、也没有民事公诉制度存在的土壤，直到清末变法时才在引进西方民事检察制度的同时引进了民事公诉制度。新中国的人民检察制度是在借鉴前苏联社会主义检察理论的基础上建立起来的，检察机关是作为国家法律监督者参与或提起民事诉讼，对经济领域进行国家干预，对民事法律的实施进行法律监督，1949年中央人民政府最高人民检察署试行组织条例第3条第5项明文规定：“检察机关对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。”1954年第一届全国人大第一次会议通过中华人民共和国检察院组织法，在其第4条第6项规定：“地方各级人民检察院对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼”。
10、此外，最高人民法院在1957 年9月制定的民事案件审判程序（草稿）第1 条中也规定：“人民检察院对于有关国家和人民利益的重要民事案件，也可以提起诉讼。” 孙谦、樊崇义主编：检察改革检察理论与实践专家对话录，法律出版社2002年版，第272页。但随后不久，由于“反右”斗争特别是“文化大革命”的开始，我国的民事公诉制度就夭折了，连整个检察机关也被取消。粉碎“四人帮”以后，由于种种原因，1980年的中华人民共和国人民检察院组织法、1982年的中华人民共和国民事诉讼法（试行）与1991年的中华人民共和国民事诉讼法都未再对民事公诉制度做出规定，但1996年的中华人民共和国刑事诉讼法第53条第二款规定：“
11、如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”，这可以看作是民事公诉的仅存部分。从世界各国立法及我国检察制度近、现代发展史看，民事公诉应当说是一种通例。在我国现行民事诉讼体系中引入和完善这一制度，与国际上通行的做法相一致，符合世界潮流和我国改革开放、建设社会主义法治国家的需要。我国现行民事立法没有再规定民事公诉制度，无疑是一种缺憾。二、我国构建民事公诉制度的必要性（一）现实生活中存在着大量破坏国家利益和社会公益的现象，必然要求赋予检察机关民事公诉权。改革开放以来，由于利益主体多元化、复杂化，不少利益主体不择手段地追求利益最大化，无视国家利益和社会公共利益
12、的存在，使其遭受侵害。具体表现形式有：1、国有资产大量流失。公有制经济在我国整个国民经济中占据着主导地位，对国有资产进行有效的司法保护是司法活动的重要任务之一。然而，近十几年以来，随着我国经济体制改革的深入发展，特别是在计划经济体制向市场经济体制的转变中，由于国有资产管理中存在政企不分、产权不明、职责不清、改制缺乏规范，以及监管乏力等问题，国有资产的流失不仅成为了一个十分严重的问题，而且也达到了触目惊心的程度。我国宪法明确规定国家保护国有资产，禁止任何组织和个人以任何手段侵占或破坏国家的财产。但是，现实生活中侵犯国有资产的情况却屡见不鲜，层出不穷。许多地区或企业，为地方利益、小集体利益甚至个人
13、利益，趁企业转制或中外合资等机会低价出售和评估资产价值，使国家利益遭受重大损失。从1982年到1992年，国有资产流失大约5000亿元。 参见1995年12月4日经济日报，转引自韩志红、阮大强著新型诉讼经济公益诉讼的理论与实践，法律出版社1999年版，第12页。 而这种流失不同于一般的贪污、盗窃，大多是在企业的改制、资产重组，以及投资、转让、财产处分等重大民事活动中造成的。即通过一种或几种正当的民事流转方式，或者在正当的民事法律行为的形式下进行的。由于绝大多数国有资产的流失都具有合法的民事流转形式，因而对于这类资产流失不可以采用简单的强制性的行政方式加以解决。在我国入世后，这种局面面临更大的挑
14、战，按照市场准入原则，外资的进入使得中外合资的机会更为广泛，不法外商利用中外合资的机会侵吞我国国有资产或地方管理部门与国有企业老总利用合资机会捞取地方利益或个人利益的现象有进一步发展的可能。作为一个以公有制为主体的国家，如果没有专门的机关对民事活动进行监督，国家利益就完全可能因民事权利的滥用而招致损失；如果没有专门的国家机关代表国家进行追诉，国家的损失就无法挽回，国家利益就难以得到有效的保护。当前国有资产严重流失的现状，恰能说明民事活动缺乏有效法律监督机制的严重后果。在这种诉讼主体缺位的条件下，如果没有一个代表国家利益的机构和组织，以国家的名义通过民事司法程序对国有资产进行保护的话，其后果是不
15、言而喻的。因此，国有资产的保护应是检察机关提起民事诉讼的重要方面。2、环境污染问题日益严重。随着社会的工业化发展，一些企业为了短期经济利益忽视环境保护，使得环境污染和破坏日益恶化，已经威胁到人类的生存和社会经济的持续协调发展，极大的损害了国家和社会公益。例如，2004年四川省沱江污染造成经济损失高达2亿元，给人民财产和健康造成重大危害。对于这些问题，由于行政执法强制力相对较弱，或行政执法存在着盲点等原因，往往屡禁不止或力不从心，甚至相关管理部门出于地方保护主义、小集体利益、个人利益或缺乏相关意识等种种原因，没有采取有效的救济手段。3、在部分地区和行业，地方保护主义、行业保护主义以及行政垄断行为
16、还较为严重，反垄断的任务越来越艰巨。垄断行为严重破坏了国家宏观调控政策的顺利实施，在很大程度上扰乱了国家的正常经济秩序，也不符合市场经济的客观要求。对此，单纯依靠行政部门的监管显然是不够的。必须从强化司法监督着手、建立相应的诉讼制度，在行政手段不能的情况下，使检察机关可以通过司法诉讼的途径，维护国家宏观经济政策和经济秩序的正常进行。目前，理论界和实务界关于反垄断法的立法呼声越来越高，我们也期待着反垄断法的早日出台，并明确赋予检察机关以反垄断的调查权和民事公诉权，以保证社会主义市场经济的快速、健康发展。（二）我国现行的公益管理和保护机制存在缺陷，迫切需要国家强化立法，加强司法保护。我国现在对侵害社会公共利益和破坏公法秩序的民事违法行为，基本上是由相关的政府职能部门以行政手段处理，弊端很多，不利于保护国家和社会公共利益，也不利于制止和
