《全球化背景下法律冲突的法哲学思考——从法律一体化和多元化角度.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《全球化背景下法律冲突的法哲学思考——从法律一体化和多元化角度.doc（66页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、上海大学硕士学位论文全球化背景下法律冲突的法哲学思考从法律一体化和多元化角度姓名：常虹申请学位级别：硕士专业：宪法学与行政法学指导教师：倪正茂20050501海大攀硕士学位论文学位论文摘要全球化是近几年国内法学界使用比较频繁的概念之一，尽管关于这一概念的含义可谓仁者见仁智者见智，但一般认为法律全球化就是把全球各种法律体系整合为一个统一的法律体系，是将不同民族、不同国度的法律简单相加或是相异类型的法律的匀力互渗，其结果是最后出现一种全球统一的“世界法”。笔者以为，这一认识虽然抓住了法律全球化的一个主要属性，即法律的一体性或普适性。但并不全面，实际上把全球化时代的法律结构简单化了。毕竟，就一个国家
2、内部而言，任何时代，法律都有着非常复杂的结构，有着固有的形式、层次、主体，因此其法律的统一都是相对的，即包含着差别，而且从一定意义上讲，是以差别为基础的（是同这种以差别为主要属性的法律冲突共存的）；无论是“内国法的国际化”还是“国际法的内国化”，都存在着包容“地方性知识”的一体化和尊重“普适性知识”的多元化。但值得我们注意的是，如果仅仅停留在传统国际法学尤其是国际私法或者国际经济法的背景下去理解法律冲突，很有可能难以对全球化背景下这一独特景观获得个比较明晰全面的认识。一方面，它往往会将视域集中于传统的民商事法律领域，而忽略了法律全球化对于公法领域的影响；另一方面，它往往会简单的停留在个案法律冲
3、突的现象罗列上，缺乏对这种“地方性知识”和“普适性知识”之间互动紧张关系的必要的形而上的关照。因此，本文试图从法哲学的视角去审视法律全球化背景下的法律多元与法律一体，认为法律全球化的过程应该既包括法律一体化的过程，也包括多元化的过程，是法律的一体性和多元性的统一，是存在着法律冲突的统一；世界的一体化的本质应是多元一体化。用哲学观点而言：刖基性笪仝丝的堕！董遍性寓于特殊性之中。从当下的状况看，法律全球化尚处于初级阶段，主要是由西方资本主义国家向全球扩张的结果，明显带有西方法律霸权主义性质。本文认为，各国（尤其是民族国家）为了保持其自身法律传统的连续性、解决其法律体系内部的不均衡性、推翻法律殖民主
4、义，就必须在全球化的大背景下面对法律冲突做出应对：第一，法律移植是走出困境的重要手段；这种移植不仅是一种文化产品的单向输出，而应是一种以积极的态度参与全球化的双向移植，是法律文化的全面深层次的交流，是顺应多极世界的对话要求。第二，提高法律观念、完善立法制度、创造法制环境；就当代中国的法律体系发展而言，全球化背景下的中国法治建构定程度上是在前现代与后现代的巨大张力中进行的。因此，本文的观点：海火学预学位论文：；上海火学硕士学位论史原创性声明本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志
5、对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。签名：蛊竺：日期堕圭本论文使用授权说明本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容。（保密的论文在解密后应遵守此规定）签名：虹导师签名：巴蛱日期：酶大学顺士学位论文引言一、研究目的与意义对于全球化问题的研究是近几年国内学术领域的热点问题，法学界也开始了对全球化问题的讨论，于是关于法律全球化的论争便应运而生。按照国际私法学者的传统观点，所谓法律全球化，是指在国际社会里，法律制度向着同一化方向发展的趋势，它包括国际统一的法律制度的形成和各国
6、国内法律制度的趋同。法学界有些学者对法律全球化的出现持否定或怀疑态度。其主要理由归纳起来有二：其一，当前全球化的实质是西化或美国化，因此全球化就意味着改变我国法律的社会主义性质，走资本主义道路；其二，全球化意味着法律的同质性，即意味着单一的世界性法律的存在，而这与文化的发展在于它的多样性的原理是相悖的，也与当前世界政治多极化的现实不符。然而，无论这种观点正确与否，我们都不得不认真对待全球化的浪潮。年中国正式加入，提高了规则全球化的水平同时也提高了中国涉外经济法律的全球化水平。这只是中国法律全球化一个方面，中国法律全球化并没有仅仅停留在履行国际条约的义务的层面上。中国在制定民商事法律的时候主动地
7、借鉴有关国际条约的内容。在新合同法中也吸收了诸如无过错责任、预期违约、合理预见规则等英美合同法的内容。英美法与大陆法融合地世界潮流在中国的民商事立法中得到了充分的体现。因此不管人们对法律全球化持有何种立场，但有一点是值得肯定的，那就是，中国的立法是在全球化的广阔视角下展开的。法制建设是一个渐进的过程，全球化、市场化与民主化的浪潮汹涌澎湃的为中国的法律建设提供不竭的动力。同时从一定意义上讲，不仅是传统的私法部门，包括公法部门，也很难在法律全球化大潮中置身事外，比如我国加入俗称人权宪章的人权公约，便对宪法、行政法、乃至劳动与社会保障法，刑事诉讼法等诸多法律部门提出了新的要求。因此，法律全球化对于确
8、立和完善有中国特色社会主义法律体系是一个不得不正视的客观命题，无法逃避，也无法视而不见，因为它已经切切实实，清清楚上海大学硕士学位论文楚的在影响着我国法律体系的建设发展，无论是传统意义上认为较为容易被影响的私法部门，还是一向被认为是牵扯到主权问题和意识形态问题的公法系统，都在很大程度上打上了法律全球化的烙印。期望通过此文的研究，使我们达成这样的共识：我们应该领略法律全球化中个性与共性的有机统一，深刻体会差异性与共同性这一法律冲突的和谐共存。从而深入思考我国如何面对全球化浪潮以及如何重构法律体系，这对我国当前的法治建设颇有参考价值和研究意义。二、国内外研究概况综述（）国外研究概况随着冷战的结束，
9、全球化一词已成为西方各主要资本主义国家人文社会科学各个领域哲学、经济学、政治学、历史学、社会学等最经常使用的概念之一，在法学领域，自世纪年代西方法学界兴起法律全球化理论以来，“法律与全球化的关系”、“法律全球化”已成为法学各个学科，包括国际法学、法理学、比较法学、法社会学等广泛讨论的热点，研究成果也颇丰。例如加拿大渥太华大学教授在年撰写的论文：，）中，较为详细地分析了全球化对司法和法律的影响；出版社在年出版了教授写的：，。）一书，书中从社会文化角度研究和分析了全球化问题。笔者认为，这些研究成果对于法律在全球化趋势下的走向问题颇具意义，但它们的共同缺失就是作者是站在西方资本主义的角度来看待问题，
10、对发展中国家在法律冲突中所扮演的角色以及作用完全忽视。（二）国内研究概况就国内研究状况而言，根据题为人文社会科学研究现状与发展趋势的咨询报告的统计分析，我国法学界对于法律全球化的研究主要集中在国际经济法学和法理学界。在国际经济法学界，根据世界范围内经济要素朝着统一配【二海人学颂士学位论文置的方向发展这一客观事实，促使学者们对于国际经济法的发展方向倍加关注，特别是规范对于各国法律的深远影响更是被法学家们所津津乐道。随着现实的变化和研究的深入，我国法学界早期持“否定说”的学者也不再对“法律全球化”是否能实现上做过多的笔墨驳斥，而愈来愈多的学者，特别是法理学的学者们开始对法律全球化内部进行深层次的分
11、析与解释，并根据其本质提出应对法律全球化带来的挑战的良策。如果将全球化下的法律冲突从思辨层面引入实践层面。那么应对全球化的挑战，平衡价值冲突就成了一个法律全球化实现途径的问题，是一个涉及法律一体与多元的问题，因此对全球化挑战的回应，就可以在国家间法律体制内进行，也可以在国家间法律体制外进行。三、论文框架及其主要内容文章除引言和结语外，共分为四章。其各章节的主要内容是：第一章法律全球化的理论渊源与框架；本章分析了法律全球化的理论根源和它的总体框架，这是法律冲突存在的理论背景和客观条件。本章介绍了全球化时代的概况，特别是法律全球化的的理论基础和主要属性，详细说明了法律全球化现象出现的客观必然性，它
12、是全球化社会制度层面的最主要方面；并简要地评述了法律全球化的不同观点。第二章全球化背景下法律冲突的法哲学思考；本章主要阐述了法律全球化中一体化与多元化的法哲学分析，文章认为就个国家内部来说，法律都有着非常复杂的结构，有着许多的形式、层次和不同的主体，因此其统都是相对的，是包含着差别的，是法律的一体性与多元性的统一，是存在着法律冲突的统一。文章追根溯源从古希腊自然法观念谈起，一直联系到世纪中叶以后出现的米海依尔提出的“规制的多元主义”和千叶正士的提出的“法律的三重二分法”，试图通过对自然法、万民法、世界法、法律全球化的演进发展过程的分析，探索法律一元与法律多元的理论渊源。第三章全球化背景下对法律
13、冲突的回应：本章论述了全球化背景下应对法律冲突的策略，各国如何在参与法律全球化的同时保持法律传统的连续性？海大学硕士学位论文如何防止法律殖民主义和缓解法律体系内部的不均衡性，本文认为采用法律移植是推动法律全球化发展的最好方法，特别是在具体操作时应注重法律观念的提高和立法制度的完善这两个关键要素。第四章法律全球化下法律冲突问题的展望；以当代中国为例展望全球化背景下法律冲突的发展前景，从主权问题、人权问题、法律体系三个方面正确认知法律全球化、法律冲突对于我国建设有中国特色社会主义法律体系的重大影响。四、需要界定的概念法律冲突是一个基本的法理学问题。从我国目前的法理学论著看，对于什么是法律冲突，学者
14、们的观点并不一致。英美国际私法学者一般认为，法律冲突只是法官头脑中的一个矛盾的反映，该矛盾就是法官应该选择适用那一国家的法律。简言之，法律冲突就是法律选择适用上的矛盾。我国有学者认为，法律冲突又称法律抵触，是指内容互有歧解的不同国家法律竟相要求对同涉外民事关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。我国著名的法学家韩德培教授在其论著国际私法新论中将法律冲突定义为：“法律冲突，是指两个或两个以上的不同的法律同时调整一个相同的法律关系，而在这些法律之间产生矛盾的社会现象”。罾上述各种观点，都在一定程度上揭示了法律冲突的本质，具有定的合理性。但基本上都是国际私法学者对法律冲突所作的定义，由于受其研究对象和研究目的的限制，他们就法律冲突所作的定义，主要是针对国际民商事法律冲突和区际民商事法律冲突的。对于公法领域是否适用，或其概念能否概括一切法律冲突，特别是同一国家内下位法与上位法的冲突、同位阶的法之间的冲突，都是值得研究的。作为
