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1、承包人工期延误责任承担的探析承包人工期延误责任承担的探析在建设工程施工合同纠纷争议中，承包人因工程欠款提起诉讼或仲裁案件中，发包人往往以工期延误或质量问题提起反诉要求承包人承担相应工期延误责任或质量责任。从举证责任角度讲，发包人只需提交竣工验收证书等可以证明实际竣工日期晚于约定竣工日期的证据即可达到举证要求，而承包人往往以发包人一方存在付款不到位或工程存在设计变更、工程量增加等因素以及合同法283条的规定作为工期延误抗辩的事实理由与法律依据。但在实践中，承包人因法律风险防控及合同履约意识差、管理能力不强等原因，即便存在因发包人原因导致工期延误，却因承包人未能按约行使相关权利、固定相应证据而导致
2、其自身工期延误责任承担的案件并不鲜见，在有些案件中承包人索要千余万工程款而发包人反索赔数额超过千余万或几千万工期延误违约金的情况也屡见不鲜。因此，如何有效防范和控制该类法律风险的产生，既是承包人面临的一个较为复杂的法律问题，也是律师为施工企业进行全过程非诉讼专项法律服务的业务契机及切入点，同时也凸显着律师在服务过程中帮助承包人规避和防控该类风险的必要性及可行性。一、合同法第283条的规定能否成为承包人顺延工期的法定依据我国合同法第283条规定:发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。283条规定的是在发包人先行
3、违约的情况下，承包人享有的可以顺延工期并要求赔偿损失的法定权。既然283条赋予了承包人工期顺延的法定权利，是否就可以认为，只要发生发包人未按约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等不符合约定的情形的，承包人就必然地享有可以顺延工程日期和要求赔偿损失的权利?合同法第67条规定:当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。结合283条的规定，发包人在具有未按约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的情形时，承包人根据67条的规定享有法定的后履行抗辩权利应是无庸质疑的。
4、但在发生发包人未按约付款等上述情形时，对以上问题的处理，司法实践中有不同观点。有的观点认为，既然283条有明确的规定，无论承发包双方在合同中有没有对工期延误作出明确约定，只要发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人就当然可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失，即只要发包人确有延期支付工程款的行为，法院或仲裁机构就不应支持发包人对工期延误的违约金请求，承包人就不应对工期延误承担责任;另一种观点认为，即使发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，也不能当然得出承包人可以顺延工期或要求赔偿的结论，这应取决于双方合同中对此有无相反或其他限
5、制性(如权利行使期限、行使程序)的约定，如合同中明确约定有如权利行使期限、行使程序等相关的内容，且承包人未按前述约定提出工期顺延或要求赔偿损失的相关抗辩主张和相应证据，则承包人不应由此免责。笔者赞成后一种观点。一方面，从283条的立法原意来看，旨在强调在发包人违约的前提下，保护承包人的合法权益，这属于承包人享有的合同内容变更权的法定依据。根据权利法定的原则，即使合同中未约定此方面的内容，承包人对此权利的享有应是没有疑义的;但从另一方面来说，283条的设定在法律规范范畴中属任意性规范而非强制性规范，承包人对工期延误或要求赔偿等权利的法定享有并非基于法律强制性规定的必须享有，而是可以享有。按笔者理
6、解，对于任意性法律规范情形下的民事主体之间的权利和义务，因其不具备强制性，民事主体可以对其约定处分，从法律适用的角度来说，即遵循法无禁止(强制)即从约的原则。也就是说，在法律无明确的禁止性或强制性规定的情形下，应当遵从民事主体之间的合法约定，且这种约定具有优先适用的法律效力。在民事主体间无约定的情况下，则应适用法律的规定。具体到283条的法律适用来说，在实务中，如果承发包双方在合同中约定有与此相关的如发包人先行违约、承包人可以顺延工期或要求赔偿或适用283条规定的内容的，且在无明确约定有权利行使期限、行使程序等相关内容的前提下，承包人对该权利的享有是符合法律规定与合同约定的。二、在适用1999
7、版建设工程施工示范合同文本条件下，在出现发包人未按约付款、设计变更或工程量增加等符合合同约定的工期顺延事由时，承包人未按约定期限和程序行使签证或索赔权利，并不能由此产生工期顺延和免除承包人工期延误责任承担的法律后果建设工程领域中常用的1999版建设工程施工示范合同文本通用条款第13条规定:因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延:(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非承包人原因停水、停电、停
8、气造成停工累计超过8小时;(6)不可抗力;(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在以上条款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第36条关于索赔程序的规定为:发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:(1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和(或)补偿
9、经济损失的索赔报告及有关资料;(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可;(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。前述条款比较明确的规定了承包人在非自身原因发生工期延误的情形下，须行使权利抗辩的期限或程序。笔者认为，前述通用条款的规定是对合同法283条及67条的规定在施工合同中应用的具
10、体化，二者并不矛盾。工程实践中，因承包人的合同观念淡薄、履约管理措施不力等缘故，承包人未按约积极行使签证或索赔权利的问题或现象的出现不在少数，有的即使提出了主张，因缺乏证据意识，未及时将证据进行有效固定。那么，在前述情况下，承包人未按约定行使抗辩主张的法律后果是怎样的呢?一则按前文所述，283条在法律规范范畴中属任意性规范而非强制性规范，基于意思自治、契约自由及从约的法律适用原则，施工合同当事人在不违反法律法规的强制性规定的前提下，其协商一致的权利行使期限条款的约定，应合法有效。按照合同法第8条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力的规定，施工合同中有关签证、索赔行使期限的约定对双方当事人均具
11、有法律约束力，承包人未按合同的约定及时行使抗辩权利或主张，应属于违反合同约定的违约行为，对这种违约行为，如果作为相对方的发包人予以认可和接受，则在事实上形成了对施工合同相关内容的变更。二则在合同中约定权利行使期限的目的就是为了促使作为权利人的承包人应及时行使权利，如承包人未及时行使，则应产生其在诉讼程序中胜诉权丧失的法律后果。法律不保护躺在权利上睡觉的人，权利行使期限在功能属性上应与诉讼时效相类似，但与除斥期间、担保期间又不相同。如权利人超过约定期间行使，则法院或仲裁机构将不再强制对该实体权利进行保护，该债务由此转化为自然之债，义务人取得抗辩权，可拒绝权利人的权利主张。实践中，如承发包双方适用
12、的是1999版这一合同文本，则上述通用条款的规定对承发包双方当事人具有法律约束力，承包人不能抛开合同中关于权利抗辩行使期限或程序的约定而片面的仅以283条的规定来主张免除工期延误责任的承担。三则从权利义务对等的民法原则来看，在合同通用条款中规定了发包人未及时确认或答复应承担默认这一不利性法律后果的情形下，承包人一方亦应根据通用条款的规定及时行使权利主张，如承包人未按约在施工过程中及时行使，应产生其在诉讼程序中胜诉权丧失的法律后果才符合前述民法对等原则。工程施工合同的履行具有履行周期长、履行过程复杂等区别于其他民事合同的特性，在合同履行过程中，如果发生了通用条款第13条规定的情形确实需要顺延工期
13、的(实践中，有的设计变更可能使工程量增加，有的可能使工程量减少;有些小量的增量并不会影响工期)，在事件发生之时承包人及时提出工期顺延要求，有利于发包人在当时根据情况及时作出判断予以答复，如事件发生以后较长时间甚至工程竣工后产生争议进入诉讼或仲裁程序时承包人才提出，则事过境迁，此时再让发包人一方确认工期能否顺延有些强人所难，这实际上也正是施工合同通用条款规定的承包人应按13.2条的程序和期限行使权利以及不按该规定行使权利则应按14.2条承担工期延误违约责任的设立初衷所在。进一步说，在出现发包人未按约付款、设计变更或工程量增加等符合合同约定的工期顺延事由时，承包人未按约定期限和程序行使签证或索赔权
14、利，并不能由此产生工期顺延的法律后果，亦不能免除工期延误责任的承担。值得注意的是，2008年5月1日试行的适用于政府投资的基础设施建设的新合同文本中，改变了1999版合同文本中关于索赔的规定，承包人如在规定期限内未行使索赔权利的，直接导致默示放弃索赔实体权利的法律后果。在北京仲裁委2002年裁决的北京某建筑集团公司与北京某科技发展有限公司之间的索赔争议案中，申请人北京某建筑集团公司提出了10余项索赔要求，金额近千万元，其中若干索赔主张，因提出索赔的时间超过了合同约定的索赔期限而被仲裁委认为索赔权利丧失而无效，最终仅获80余万元的索赔款。三、律师帮助承包人规避和防范工期延误责任承担法律风险的必要
15、性与可行性从目前建设领域行业现状来看，对于作为承包人的施工方来说，存在着管理水平亟待提高、管理模式不适应市场发展，合同意识、证据意识、违约意识淡薄(重中标、轻履约;中报价，轻措施;重义务、轻权利;重空头承诺、轻证据保留)以及项目缺乏风险控制等诸多问题。如在履约过程中未树立起严格的合同履约意识和观念，缺乏严格按合同履约和管理的法律意识以及行之有效的签证索赔、催告等工作机制，不按约提出报告，不及时提出索赔主张和权利，导致诉讼时才想到提出，一则事过境迁，很难获取充分的诉讼证据，二则法院完全有理由认定未提出抗辩就是默认了发生的变更，放弃了权利主张的要求，这将有可能导致施工企业工期延误责任的巨大法律风险
16、的承担。南通一家建筑公司承揽了淄博一开发公司的高层住宅项目，投标过程中在投标书中承诺施工中若建设方遇有资金紧张时将垫资施工，并保证工程的按时竣工，施工中，在开发公司资金拨付不及时时，由此提出停工报告和索赔要求并多次停工，工程超过约定竣工时间一年多仍未竣工。后在开发商提出解除合同时，以工程欠款为由将开发商诉至法院，开发商出于诉讼策略的考虑提出工期延误及质量问题抗辩而未提出反诉。案件审理中发现，南通公司在施工中提出的工程量标量、停工报告和索赔要求等书面材料几乎全部缺乏开发商的有效签收，开发商据此不予认可且根据合同中约定的投标书内容优先于合同专用、通用条款的约定内容主张施工企业应履行投标书中全额垫资至工程竣工的承诺，至此，南通公司在感到巨大压力情况下作出了重大让步，与开发商进行了和解结案。但在和解后不久，开发商另案以工期延误等问题进行索赔400余万元将南通公司诉至法院，该标的超过了和解案中开发商应付给南通公司的工程款额，目前案件仍在审理过程中，南通公司不仅工程欠款债权难于实现，且有可能承担巨额工期
