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1、行政与行政诉讼法主讲教师张树义第一章行政法概述考试大纲要求在司法考试中，从行政法概述中直接出题的可能性很小，但作为基础其并非可有可无。因为作为前提，有一些基本问题是必须明确的。如，行政、行政权、行政法的概念。第一节 行政法的概念 内容指导学行政法首先应当知道什么是行政法。因为我国现在还没有一部中华人民共和国行政法典，许多实际问题的分析、解决就需要我们解决这一前提认识。如去年司法考试中关于行政法的案例分析，县医院要求县邮电局开通120急救电话，它涉及到的是邮电局的公共职责问题，在某种程度上就涉及到行政法的基本概念，它潜在地支配着我们对许多问题的理解与判断。什么是行政法呢？简单讲，行政法是关于公共
2、行政的法律，所谓公共行政，是指国家行政机关对公共事务进行组织与管理的活动,不同于平等主体之间的民事活动，公共行政活动在本质上是行使权力的活动所谓权力就是一种可以强制他人服从的力量。作为公共秩序的维持者和公共利益的维护者的行政机关应当享有履行职责的必要权力，但权力的运用也产生了许多法律问题，权力毕竟具有强制性质，可能对公民、法人或其他社会组织的利益造成一定的损害，引来行政上的纠纷。在某种意义上，这种纠纷几乎是不可避免的，由此也就引出了对行政活动进行法律规范约束的必要性。如果行政权力没有控制，不依法行政，就不会形成稳定的社会秩序。正是行政活动的权力本质使公共行政与行政法联系起来。行政法是关于行政权
3、力的授予、行使，以及对行力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。行政法的核心是对行政权力的控制，就控制权力而言，行政法是规范行政权力的组织、行政权力的活动，以及对权力行使的后果进行补救的法律。行政权力必然有其承担者，当然首先应对作为行政权力承担者的行政组织加以规范行政权力行使表现为行政行为行政行为可以改变公民、法人的地位，需要遵循一定的规则和程。诸如行政机关应当享有哪些权力依据，这些权力可以采取何种行为，采取这些行为方式应当遵循何种程序等，都需要在法律上予以明确。既然行政权力的运用会影响甚至损害相对人的权益，作为规范行政权力的行政法就必须考虑权力行使所产生的后果，有权力必有救济，有权力也
4、必有制约。一旦行政活动侵犯或损害相对人的权益，必须提供救济的途径。通过上述三方面的规范，行政法的目的在于实现依法行政，确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序。概括上述内容有以下几个要点、首先行政法是关于公共行政的法律，公共行政活动不同于平等主体之间的民事活动，因而属于公法的范畴，其次，行政法的核心是行政权力，是关于公共权力行使的规则，由于行政权力不同于民事权利，决定其不同于民法规则；最后，行政法的核心是控制行政权力，将行政权力的行使纳入法律轨道，实现依法行政。考点提示本节考点是行政行政权、行政法的概念。第二节 行政法的渊源考试大纲要求行政法的基本渊源（宪法、法律、行政机关制定的规范性文件，
5、地方性法规和自治条例、单行条例），行政法的其他渊源。 内容指导关于行政法的渊源，教材讲得很清楚，这里只想给大家强调这样几点：一是行政法在表现形式上来源众多，分散在各个单行法律、法规之中；二是公共行政活动的基本规则是依法行政，如果说民事活动的基本规则是有法依法、没有法律依习惯、没有习惯依法理的话，公共行政活动的规则则是：任何行政活动必须要有法律依据，无法律即无行政；三是在司法考试中，凡是新的法律、法规尤其应当重视、如关于行政诉讼，有1989年的中华人民共和国行政诉讼法（以下简称行政诉讼法，也有2000年的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称若干问题解释），还有新近
6、颁布的最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，在2002年的司法考试中，新司法解释是重点，因为其新而在今年的司法考试中，新的证据规定恐怕非常重要。综上所述，行政法与行政诉讼法在社会生活中有着重要的地位，因而在司法考试中，行政法与行政诉讼法占有重要位置。下面将相比于民法等部门法，行政法可能是比较难理解，因为我们对于公共行政活动可能相对比较陌生。但就司法考试的特点而言，行政法与行政诉讼法部分的总体框架，基本可以分为以下几个部分：行政法编（包括行政法概述、行政主体行政行为）、行政诉讼法编（包括行政复议、行政诉讼）和国家赔偿法编三个部分。以下我们就这五个部分中的重点难点疑点给大家作一分析介绍。考点
7、提示本节考点为本节强调的几点及基本渊源第二章行政组织与国家公务员第一节 行政主体的概念考试大纲要求本部分考查的知识点有：行政主体的概念、行政主体与相关概念的区别（行政主体与行政机关、行政主体与国家公务员、行政主体与行政法主体）。内容指导司法考试之行政主体，首先需要把握的是行政主体的概念。我们在日常生活中，经常听说的是行政机关、行政组织，以前行政法学采用的也是行政机关、行政组织的概念。但近几年，行政法学开始用行政主体概念取代了行政机关、行政组织的提法。为什么要取代呢？行政主体是抽象的概念，说行政主体，你可能不知道具体所指，说行政机关、行政组织很具体，大家都知其所指。其实，采用抽象的行政主体概念来
8、取代具体的行政机关、行政组织的提法，是基于实践的需要。在行政诉讼实践中，曾经发生过这样一个案例，表明用行政主体取代行政机关、行政组织的必要性。陕西勉县新铺乡工商所接到药店收购药材的人的举报，有药贩来推销药材红参，收购药材的人怀疑其是假红参，因用舌尖尝一尝有麻舌的感觉，即向工商所举报。工商所将该药贩找来，将其所贩卖的药材扣押，要求其回去提供购进药材的合法证明，结果，药贩走后一去不复返。工商所将药材扣押一段时间后，见药贩不回，便将所扣押药材卖了，所得货款一半入账，一半几个干部私下就给分了。无巧不成书，恰巧赶上年底陕西勉县人大组织药品管理部门检查药品管理法的实施情况，发现市场上有假红参出售，寻根溯源
9、，得知该药材为工商所所卖。鉴于工商所销售假药，违反了药品管理法，药品管理机关对工商所作出处罚：一是罚款，二是没收违法所得。工商所对处罚不服，以药品管理机关为被告提起行政诉讼。法院收到该案件后，有两种不同意见：一种意见认为行政处罚属于行政诉讼受案范围，法院应该受理；另一种意见认为，此案是行政机关告行政机关，而行政诉讼法规定公民、法人、其他组织作为行政诉讼的原告，行政机关只能作被告，不能作原告，因此，人民法院不应受理此案。要解释这个案件就必须引进行政主体。从法律上讲，行政机关具有双重身份：民事主体和行政主体。在大多数场合下，行政机关以行政职权的享有者的行政主体身份出现，实施行政行为，但也不排除行政
10、机关在某些场合以民事主体的身份出现，如到商店购买办公用品、租借办公用房等。在本案中，工商所即是以民事主体身份出现的，因为它从事的是一种民事买卖活动，而药品管理机关是以行政主体的身份出现的，因为它运用的是行政职权处罚权。作为民事买卖活动，要接受有关行政机关的管理，药品管理机关完全有权对工商所的民事买卖活动进行处理，而作为民事主体的工商所，也当然有权对处罚不服而提起行政诉讼。因此，本案如果从主体角度进行分析，勉县法院第二种意见显然是不成立的。也正是这一个案例，提醒我们在行政法当中对行政机关、行政组织的研究应当从行政主体的角度切入。那么，什么是行政主体呢？行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使
11、国家行政职权，作出影响行政相对人权利、义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。行政法首要的问题是谁有资格进行管理，即有管理者的主体资格。对于行政主体的概念没有必要死记硬背，关键是要把握它的几个要素。这些要素是我们判断一个组织是不是行政主体的几个标准。第一个要素是作为行政主体必须享有行政职权。一个组织是否行政主体，首先看它是否享有行政职权。国家立法机关、司法机关不是行政主体，因为它不享有行政职权。行政机关之所以成为行政主体，主要是因为它享有行政职权。既然能否作为行政主体关键是看是否有行政职权，行政主体也就不限于行政机关，某些社会组织如果法律、法规授予它行政职权，它也会因这种授权而
12、取得行政主体地位。前段时间，在北京掀起了一股告学校热，如北京科技大学学生状告北京科技大学。案情是这样的，北京科技大学的一名学生在一次期末考试中作弊，被校方发现，因违反学校考试纪律，校方作出开除该学生的决定。但决定作出后，校方没有进一步采取行动，该学生仍然在学校念书，考试也参加，成绩也给，每学期还给注册。但到毕业时，学校说，你已经被开除，所以不给毕业证书，不授予学位。学生不服，向法院提起行政诉讼。随后不久，又发生北京大学博士生状告北京大学的事情。北京科技大学和北京大学都是作为行政诉讼的被告，原因就在于它所作出的行为都是行使国家法律、法规授予它的行政职权，因而，可以成为行政诉讼的被告。所以，我们判
13、断一个组织是不是行政主体，首先看的不是它是否是行政机关，而是它是否享有行政职权。第二个要素就是必须要能够以自己的名义实施活动。在实际的行政活动中，由于行政机关、行政组织是非常庞大复杂的组织系统，到底谁具有主体资格，要看谁能以自己的名义实施行为。比如说，县公安局是县政府的组成部门，县公安局内部又设有治安科、刑侦科、法制科，治安管理处罚一般是由治安科作出，但是如果对此处罚不服，应该以县公安局为被告，因为治安科是县公安局的内部组成机构，处罚是以县公安局的名义作出的。县公安局虽然是县政府的组成机构，但县公安局在法律上是能够以自己的名义作出治安管理处罚的，因而，不能以县政府作为被告，而应以县公安局作为被
14、告。因此，面对层级隶属庞大、复杂的行政组织系统，我们要确定行政主体就必须看谁在法律上能以自己的名义作出行政行为，谁就具有行政主体资格。所谓以自己的名义，说句通俗话，就是作出一个决定，签你的名，盖你的章。从法律上讲，就是能够依照自己的意志，独立地作出一个决定。我不用向别人请示，也不用获得其他机关批准，可以独立作出。当然，这里的能够以自己的名义作出决定是指法律上具有这种行为能力，而不是事实上以谁的名义。第三个要素是作为行政主体必须是能够承担实施行政活动所产生的责任的组织。在实际行政活动中，经常有某些组织虽然在实施行政活动，但是最后责任并不由它承担。比如说治安联防队，它的职责是维持某一地方的社会治安
15、，在履行这一职责的过程中，它虽然享有职权，实施活动，但最后不是由它来承担责任，而是由委托它行使职权的公安局，因为它与公安局之间存在着委托关系。按照委托关系原理，受托者必须要以委托者的名义实施活动，最后的责任要由委托者承担。治安联防队尽管实施行政活动，但它却不是行政主体。以上就是我们要把握的3个要素，这3个要素也是我们判断一个组织是否行政主体的3个标准。如果我们作一简单的归纳，就是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者，三者合一，就是行政主体。在司法考试中，明确行政主体的概念有什么实际意义呢？实际意义有以下3个方面：一是判断谁是行为主体，与民事活动由单个个体所从事不同，行政活动是由
16、一个庞大的组织在实施，因此经常要分析谁是行政行为的主体；二是判断行政行为的效力，合法有效的行为必须出自合法的主体；三是出于确定行政诉讼被告的需要。在行政诉讼中，面对庞大复杂的行政组织系统，确定谁是一个被诉具体行政行为的被告，需要分析谁是该行为的主体，其基本规则应当是：谁主体，谁被告。下面我们可以用行政主体概念和我们通常所说的行政机关作一些比较。通过对二者的比较，可以更丰富我们对行政主体概念的理解。行政机关与行政主体之间至少有以下3点区别：第一，并非所有的行政机关都能成为行政主体。成为行政主体的主要是行政机关，但并非所有的行政机关都能成为行政主体。比如说，国务院原来有一个行政机关叫电子工业振兴办，它是行政机关，但却不具有行政主体资格。电子工业振兴办的成立涉及到若干行政机关：财政部要出钱，因为电子工业振兴需要资金的支持；国家科委要立项，因为没有科研上的重大突破，很难振兴电子工业；原来的电子工业部，现在的信
