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1、1“知道或者应当知道” ，是规范的法律术语吗？发表时间:2009-5-23 13:24:00 阅读次数:170这是笔者代理的一起案件的一个环节。2002 年 9 月，城建开发公司开始在相邻地块施工建造楼房。2005 年 9 月，当事人在设法取得建设工程规划许可证后，向人民法院提起行政诉讼。法院经过审理后，裁定驳回起诉。理由是，城建开发公司在 2002 年 9 月开始施工时，当事人就应该知道规划局向该公司核发了建设工程规划许可证，当事人在两年以后提起行政诉讼，超过了法定期限。法律依据是， 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 41 条第 1 款“行政机关作出具体行政行为时
2、，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过年。 ”笔者认为，上述裁定的理由，无法成立的。这一裁定的逻辑是，城建开发公司开始施工了，就一定领取了建设工程规划许可证，城建开发公司和行政机关都是依法行政的。如果按照这一逻辑，大家都是依法办事的，行政诉讼制度也就没有必要存在了。建造房屋应该持有建设工程规划许可证是“应然” ，而起诉期限是以当事人是否知道具体行政行为的“实然”为起算点的。 “应然”和“实然”状态，自然不能混为一谈。但是，在司法实践中，法院这种做法却并不
3、罕见。除了司法环境不好，办案法官有意无意曲解法律外，笔者认为，也有法律规定存在的问题不无关系。 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 41 条第 1 款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过年。 ”其中， “实然”和“应然”就混在一起了。那么，为什么会有“知道或者应当知道”这样一种表述呢？该司法解释的主要起草人甘文法官是这样解释的：“知道或者应当知道 ，是一种规范的法律术语。所谓应当知道，是指尽管当事人
4、否认自己知道诉权或者起诉期限，但法院有充分理由认为相对人知道诉权或者起诉期限的，即为应当知道 。 ”笔者认为，这种说法，缺乏证据法的基本知识。 “法院有充分理由认为相对人知道诉权或者起诉期限的” ，法院就可以直接认定相对人是“知道”，而无需采用“应当知道”的说法，法院认定事实是不以当事人“自认”为前提的。当然，如果各级法院在适用于司法解释上述条文时，能够完全按照甘文法官的思路，虽然法条表述存在欠缺，但尚不至于造成什么严重后果。但是，问题是“应当知道”这样一个不确定的概念，给各级法院带来了很大的随意解释的空间。上述案件中，人民法院的解释，就是其中的一种。并且让人感到似乎不无道理。其实， 行政诉讼
5、法第 39 条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。 ”行政复议法第 9 条第 1 款“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。 ”都没有出现“应当知道”的说法。最高人民法院 1991 年 6 月 11 日发布的关2于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行） 也没有采用“应当知道”的说法，第 35 条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉
6、的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。 ”当然，以“实际知道”作为起诉期限的起算点，则走向了另一极端。在某些情况下，当事人知道也有拟制或者推定的情况。再作一步分析。其实，以“知道”行政行为作为行政诉讼起诉期限的起算点，本来就是不科学的。 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 42 条 “公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过 20 年、其他具体行政行为从作出之日起超过 5 年提起诉讼的，人民法院不予受理
7、。 ”更是规定要求当事人知道“具体行政行为的内容”作为起诉期限的起算点。实际上，行政机关制作法律文书之后，具有送达或者通知相对人和已经知道的利害关系的义务。只要依法送达或者通知了当事人，起诉期限就开始计算了。至于当事人是否知道具体行政行为或者内容，则不足以成为错过法定期限的理由。有些情况下，甚至不需要实际送达，起诉期限就开始计算了。譬如， 民事诉讼法第 79 条规定的留置送达：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。 ”第
8、 84 条第 1 款规定的公告送达：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 ”这两条内容对于行政机关送达法律文书，自然也有适用。当然，对于行政机关的事实行为，以及行政机关作出尚不知道的利害关系人，就只能以他们“知道”行政行为作为起诉期限的起算点了。台湾地区诉愿法第 14 条 （诉愿之提起限期）：“ 诉愿之提起，应自行政处分达到或公告期满之次日起三十日内为之。利害关系人提起诉愿者，前项期间自知悉时起算。但自行政处分达到或公告期满后，已逾三年者，不得提起。 ”行政诉讼法第 106 条 （撤销诉讼之提起期间） “撤销诉讼之提起，应
9、于诉愿决定书送达后二个月之不变期间内为之。但诉愿人以外之利害关系人知悉在后者，自知悉 时起算。 /撤销诉讼，自诉愿决定书送达后，已逾三年者，不得提起。 ” 则科学得多。当然，最高人民法院司法解释之所以会采用“知道或者应当知道” 的表述，也非空穴来风。以“知道或者应当知道”作为关键词，在中国法院网进行搜索：“国家法律法规”栏，结果是“符合条件纪录：73 条；“地方法规”栏，结果是“符合条件纪录：98 条” 。可见，具有相当的普遍性。其中， 民法通则 、 民事诉讼法等基本法律都有这样的规定。最高人民法院行政庭也采用这一表述方式，似乎也在情理之中。当然，这一表述在民事诉讼领域也是不科学的，也需要予以纠正。但是，民事诉讼领域与行政诉讼领域不同，民事诉讼领域知道或者应当知道的对象往往是受到侵害的事实，譬如民法通则 （1986 年）第 137 条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。 ”而行政诉讼领域知道或者应当知道的是行政行为不同，可能带来的消极后果自然要比行政诉讼领域小得多。而且，民商活动中，法律行为更多的是双方的，也不存在一方向另一送达法律文书，并且3以之作为计算起诉期限的问题。
