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1、最高人民法院与合同生效要件 -1987-2007-以国有土地使用权转让合同为例（） 最高人民法院与合同生效要件 -1987-2007-以国有土地使用权转让合同为例（） 王军 * 目录 一、 二、 三、 四、 五、 引言 合同法施行前 合同法施行以来 最高法院的理论基础 结论 :关键词,合同法 国有土地使用权 转让合同 出让 划拨 司法解释。 “”合同生效要件 的实质是一个有效合同即可请求法院强制执行的合同：（） 198711“”2007101应该具备哪些法律上的条件自年 月 日 民法通则 施行至年月。 “”20日 物权法 施行的年间中国的合同生效要件发生了显著变化这个变化不，。 仅是立法上的改
2、变也反映在最高人民法院以下，（简称最高法院的司法解：） 释和司法实践之中最高法院如何解释合同生效要件如何以自己的方式改变。？ 合同生效要件其理论基础是什么本文试图以国有土地使用权转让合同为例？ 讨论上述问题。 *,中国政法大学讲师 法学博士。 (: 2008.10.30,: 2008.11.10,: 2008.11.19.)投稿日子審査日子揭載確定日子 慶 熙 法 學 433606 一引言、一引言、 “中华人民共和国的一切土地均归公有即国家所有或者集体所有城市的土，。 ”“地属于国家所有农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以；， ”外属于集体所有，。1)“”这是宪法中 生产资料的社会
3、主义公有制 在土地法上 的反映。2)在一切土地公有的前提下土地所有权的转让是不可能的事实，。 上宪法和法律也禁止土地所有权的转让，。3)“”但是土地使用权 可以分配或， 出让给个人或者组织可以依法转让，。4)因此作为一种承载一切有形财富，、 “不可或缺的市场要素土地在中国国民经济中的配置和流转是通过各种 土地， ”使用权 的划拨出让出租承包投资入股和转让等方式实现的、。 “”“”作为国有土地的所有者国家可以通过 出让 和 划拨 两种方式设立国有土， “”地土地使用权出让 是国家以收取使用者出让金为对价允许使用者在一定。， 年限内占有使用土地包括依法处分土地使用权的行为、（）。5)土地使用权出
4、让应该签订书面合同。6)“”划拨 是国家为某些公共或法定目标而将土地使用权 无偿交付使用者使用的行为土地使用权划拨无须签订书面合同除法律行。，、 政法规规定外没有使用期限，。7)“”“”以 出让 或者 划拨 方式取得的土地使用权 均可依法转让。8)本文仅讨论国有土地使用权的转让不涉及集体土地使用权， 问题。 法律经济学的观点一般认为财产的自由流转有利于资源的有效配置也就， 是说有助于资源流向能够最有效率使用该资源的人，。9)基于这种观点鼓励， 市场经济的法律就应该减少对财产转让的限制使资源尽可能自由交易这恰，。 好也符合古典合同法的合同自由理念。10)中国的国有土地使用权转让合同所 1)(19
5、82)1012宪法第条第款迄今为止的多次次宪法修正均未修改上述两款、。 2)(1982)61宪法第 条第 款迄今为止的多次次宪法修正均未修改上述两款。 3)(1988)104, “宪法第条第 款规定任何组织或者个人不得侵占买卖或者以其他形式非法、 ”(1986)23转让土地土地管理法第 条第 款有相同规定。 4)(1988)104,239宪法第条第 款 土地管理法第 条第 款第 条、。 5)(1995)7城市房地产管理法第 条。 6)(1995)14城市房地产管理法第条。 7)(1995)22城市房地产管理法第条。 8)(1995)3645城市房地产管理法第条。 9),(, 1997),41波
6、斯纳著 蒋兆康译法律的经济分析中国大百科全书出版社年第页。 10),(, 2002),7阿迪亚著 赵旭东何帅领邓晓霞译合同法导论法律出版社年第 页、。 2008最高人民法院与合同生效要件607 经历的法律变化似乎为上述论点提供了一个佐证国有土地的开发利用对中国： 工业化和城市现代化的发展至关重要在中国经济逐步市场化的同时此类合， 同的生效要件也经历了一个由严到松的过程。 二合同法施行前、二合同法施行前、 1. 法律法规司法实践和理论观点、 1999101在合同法施行年月 日起施行前土地使用权转让合同的生效要（）， 19821987“件在民事一般法上须依经济合同法和民法通则关于 经济，（）（）
7、”“”合同 和 民事法律行为 的规定在特别法上须依城镇国有土地使用权出让和转， 19901995让暂行条例和城市房地产管理法的规定综合起来一个有效（）（）。 合同应该符合以下四个要件： 第一行为人具有相应的民事行为能力，。11)对自然人来说民法通则从其年， 龄精神健康状况等方面规定了行为能力标准、。12)对企业法人而言，13)当时 的司法实践和主流民法理论均将经核准的企业法人工商登记记载的经营范围作 为界定法人行为能力的标准因此法人超越经营范围订立的合同属于从事不。， “”具有相应民事行为能力 的民事行为为无效合同，。14)由于当时仍处于经济 改革初期企业的经营范围须经相应主管部门批准后才能进
8、行工商登记，15) 11)551民法通则第条第 款。 12)1114参见民法通则第条。 13)42,民法通则第条规定 企业法人应在核准登记的经营范围内从事经营。 14)“”最高法院 关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答(1987 7年 月发布, 20007)年 月废止 指出, “超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无 效合同例如非法经营重要生产资料和紧俏耐用消费品的零售商经营批发业务的代销。：； 商搞经销的只准在特定地区内销售的进口商品；, 未经批准私自流入其他地区的, 等等, 均 应按无效合同处理 全部为超营项目的。, 全部无效 部分为超营项目的；,”超营
9、部分无效另。 ,参见王利明 崔建远合同法新论总则、(, 1996)中国政法大学出版社年,190第页 理论观。 ,(, 1991)点参见王家福主编中国民法学民法债权法律出版社年,318第页。 15)(1988)15,“企业法人登记管理条例第条规定 申请企业法人开业登记者须提交 主管部门 慶 熙 法 學 433608 而且企业的经营范围通常比较狭窄固定按行业划分职权的主管部门也绝不、， “”鼓励企业跨行业从事 多种经营然而遭受长期计划经济压抑后逐渐苏醒的。， 中国经济萌发出越来越多的商业机会它们诱使正在扩大经营自主权的工商企， 业超越经营范围开展各类经营于是这一规则在工商管理和司法实践中导致。，
10、出现了大量无效合同。 第二意思表示真实，。16)法律规定了意思表示不真实的两种表现即受欺诈， 或者受胁迫而为的意思表示未涉及单方或双方通谋的虚伪意思表示受欺诈，。 或者受胁迫而订立的合同自始无效，17)这同样导致大量无效合同而且从。， 法律文义上看法律并不禁止实施欺诈和胁迫的合同当事人主张合同无效， 这就形成了一种激励缔约时存有过错的当事人往往更热衷于以合同无效为借： 口摆脱合同责任。 第三不违反法律或者社会公共利益，。18)“作为判定合同合法性依据的 法 ”律其含义极其宽泛实际上包括了一切法律行政法规地方法规部门，、 规章乃至国家政策和计划，。19)经济合同要具备合法性就不得不符合上述， “
11、”“各类规范性文件的要求然而这些 政出多门 的规范可能互有抵触可能 秘。， ”而不宣最可怕的是变化无常它们令合同当事人无所适从因此合同极，。， 易被法院判决无效。20)“有学者指出在司法实践中违法性的概念被赋予了， 无限的延伸性因此几乎所有的 红头文件不论是立法机关制定还是行。， 政机关司法机关制定的不论是中央的还是地方的也不论是公开的还是内、， ”部的都可以用来致合同于死地，。21)“”社会公共利益 则是一个含义和判断标 “”准极不确定的抽象概念有观点认为 社会公共利益 与国外民法中的公共秩序。 和善良风俗有相似之处是民法的一个基本原则，。22)“”但是由于 法律 概念， ”或者审批机关的批
12、准文件 。 16)552民法通则第条第 款。 17)7,58经济合同法第 条 民法通则第条。 18)553民法通则第条第 款。 19)(1982)7,经济合同法第 条规定 违反法律和国家政策计划的合同为无效合同该条款、（ 1993“”1999101年修改为 违反法律和行政法规的合同为无效合同该法于年月 日合同法）。 58施行时起废止民法通则第条也规定违反国家指令性计划的经济合同无效最高法院。 “”(19849, 20007)关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见年 月发布年 月废止 指 ,“”出 各级法院应依据法律法规国家政策和计划审查经济合同的内容是否 合法、。 20) 北京市海淀区人民法院法
13、官宋鱼水发现, “在我国的经济活动中, 无效经济合同约占经济合 10 %15 %”同总量的至宋鱼水。,19992无效合同的认定和处理人民司法年第 期。 21),19953,16王卫国 论合同无效制度法学研究年第 期 第页。 2008最高人民法院与合同生效要件609 “的极度扩张法院和合同管理机关要判定合同无效根本无须援引 社会公共利， ”益 为依据。23)“”事实上因违反 社会公共利益 而无效的合同十分罕见，。 1980关于土地使用权转让合同的特别生效要件年代并无全国统一的法律规， 定有些地方制定了地方性法规，；24)1990“年国务院 城镇国有土地使用权出让 ”1990“和转让暂行条例规定未
14、按土地使用权出让合同规定的期限和条件（）， ”投资开发利用土地的土地使用权不得转让、，。 25) 1995年城市房地产管理法 将土地使用权转让的特别要件按出让取得和划拨取得两类予以统一规定。26) 审判实践中这些法定条件都被作为判定转让合同生效与否的标准不符合者， 均为无效合同。27) 第四具备法律规定的特定形式，。28)法律和行政法规均规定土地使用权转让 “”须订立书面合同并 按照规定办理过户登记，。29)当时的司法实践和民法理论 几乎一致地认为不动产权属登记和合同的书面形式一样都是土地使用权转， “”让合同的 法定的特定形式因此是转让合同的生效要件之一，。30)换言之无， 书面合同或者未经
15、登记的土地使用权转让合同都是无效的。 “经济合同法和民法通则从行为能力意思表示内容合法和形式合法 四要、 22),323王家福主编 前引书 第页。 23) 同上。 24) 例如,1987广东省年规定, 转让深圳市土地使用权必须具备两个条件一是：, 领有土地使用 证二是；, 除已支付的出让金外,25(投入开发建设的资金已达投资总额的深圳经济特 (19871229)20)1987区土地管理条例年月日广东省人大常委会通过 第条上海市年规定。, 出让合同规定的建筑物未完成的, 土地使用权不得转让, 广州杭州青岛福州厦、 门、,宁波等城市也有不同规定参见陈信勇房地产法学。,1995杭州大学出版社年, 1
16、82第页。 25)192第条第 款。 26)(1995)3839城市房地产管理法第条、。 27),最高法院民一庭编著最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用, 人民 2005法院出版社年,105()第页 另参见陈曦福建省高级人民法院；, 未达到法定投资开发条件 ,(20062)的土地使用权转让合同效力浅析引进与咨询年第 期,10第页广东省高级人民； ,(, 2004)法院的相关判决参见陈华杰主编房地产纠纷典型案例评述人民法院出版社年版, 250193第页、。 28)56民法通则第条。 29)(1990)2025城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第条、,40城市房地产管理法第条、 603第条第 款。 30) 王家福主编, 前引书,308第页陈信勇；, 前引书,188第页王利明崔建远；、,合同法新 (, 1996)论总则中国政法大学出版社年,196第页。 慶 熙 法 學 433610 ”件
