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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering司法鉴定基础理论研究五第四，鉴于鉴定较强的职权主义色彩及其中立地位，大陆法系国家法律一般规定，鉴定人的报酬及鉴定所需其他费用由国家支付。而英美法系的专家证人由于受聘于一方当事人，故其报酬由该当事人承担，而且其报酬常常与其所提供专家证言的内容和结果直接挂钩，这一点自然引来不少非议。从上述几个方面看来，鉴定结论与专家证言分别是职权主义与对抗制诉讼模式的必然产物。对他们的研究不能仅仅从表面现象出发
2、进行肤浅的对比和纸上谈兵的所谓“互相借鉴”。这样的研究尽管在学者的笔下会左右逢源，但当付诸实施时却很可能寸步难行，必须将它们放在作为各自的根源的整个诉讼模式的大背景下加以考虑，才有可能把握其本质和规律，并提出真正有价值的见解。3.鉴定结论的主要功能在于增强事实裁判者的认识能力。鉴定结论是针对案件所涉及的专门性问题而产生的。尽管我们无法精确界定专门性问题到底专门到何种程度，具体个案中的专门性问题又会有何种区别，但是我们可以确定，这种专门性问题已经对法官的认识能力构成了严峻的挑战。正是在对这种专门性问题进行判断的问题上，法官陷入了两难境地。一方面，对案件作出裁判要求法官必须对该问题关涉的事实作出判
3、断，另一方面，法官自身的知识和经验对该问题无能为力。也就是说，法官在审理案件过程中需要作出判断的专门性问题超出了法官根据其知识和经验可以进行的理性思维的范围。在这种情况下，法官必须借助于外界的力量来增强自己的认识能力，以保证自己可以对案件事实作出正确的认定。当鉴定结论产生后，由于其包含着专业人员对相关事实的判断，法官通过对鉴定结论的审查认定，可以有效地弥补其认识能力的欠缺，使得自身对案件的专门性问题认识在一定程度上得以提升。(二)鉴定结论的证据能力和证明力鉴定结论既然作为一种证据，那么就应当具有证据的两大特性，即证据能力和证明力。前者是鉴定结论能够在法庭上当作证据使用所必须具备的条件，后者则是
4、其对于证明对象所具有的证明作用。在一般情况下，证据规则主要对证据能力作出规制，而证明力则交由裁判者以自由心证的方式加以认定。当然，在某些特殊情况下，法律也会就某些证据的证明力作出规定，以之作为自由心证原则的例外。1.鉴定结论的证据能力。任何一份鉴定结论欲具备证据能力，须具备以下几个条件：(1)交付鉴定的事项应属专门事实领域。对于鉴定结论来说，如果其要作为证据提交给法庭，首先必须满足的条件是鉴定所针对的事项必须是事实问题，而且该事实问题只有借助于专门的知识和技能才能认定。只有满足这个条件，诉讼中进行的鉴定才具有必要性，由此得出的鉴定结论才具备证据能力。第一，当鉴定结论超出事实问题的范围，对法律问
5、题发表意见时，便构成了对司法者权力的侵犯。因为无论在何种诉讼模式之下，对有关法律问题作出判断都是司法者的职责，越俎代疱的鉴定结论当然不具有任何证据能力。但是法律问题与事实问题的区分只是一个理论上的命题，而现实情况常常不象理论命题那样整齐划一。实践中，在法律问题与事实问题的交界处，常常会存在一些模棱两可的情形，使人们难以将其完全归入一方，即出现所谓作为法律问题的事实和作为事实问题的法律。诉讼过程中某一外国法律或历史上曾经存在的法律可能会被作为证据提出，便是这里所说的作为事实问题的法律，鉴定活动一般不会涉及到这些问题;但是，当遇到作为法律问题的事实时，常常会造成混乱。法律对于一定的事实基础赋予其法
6、律含义，便产生了所谓作为法律问题的事实。就其性质而言，作为法律问题的事实应属于法律问题的范畴，而非纯粹的事实问题。因此，其判断权归司法者所有，而鉴定人只能就其基础事实发表意见。第二，鉴定结论所针对的必须是借助于专门知识和技能才能认定的事实问题，即有鉴定之必要性的问题。当鉴定人对普通经验层面的事实问题发表意见时，由于出现两个方面的侵权，而使其鉴定结论失去了证据能力。一方面，侵犯了事实裁判者的权力。根据一般理性认定案件事实是事实裁判者的职权。因此，通常情况下证人只能就其所感受到的客观事实进行陈述，而不得加入主观推测的成份，这一点在英美被称为意见证据的排除规则。而鉴定结论作为遇到专门性问题时的一项例
7、外举措，必须严格遵守其职责范围。另一方面，侵犯了当事人举证的权利。在大陆法系的鉴定人模式之下，存在着鉴定的决定权与当事人举证权分离的问题。对于那些被列入“专门知识和技能”范围的事实问题，只能由享有鉴定决定权的主体交付鉴定，而对于此范畴之外的事实问题则属于控辩双方有权举证证明的范围。因此，对一个本属于普通经验层面的问题进行鉴定，则构成对当事人举证权的侵犯。但是，如何确定诉讼中的“专门知识和技能”却是一个复杂的问题，其困难在于无法确立一个相对固定的判断标准，将所谓“专门知识和技能”与普通知识进行区分，而且更困难的是，“专门的知识和技能”并不具有固定的概念涵盖范围，在不同的案件可能具有不同的表现形式
8、。在英美国家，由于无论普通证人还是专家证人都是由控辩双方提供的，只要能对陪审团认定事实有帮助，无论何人均可以接受当事人的委托而成为专家证人就法庭审理所涉及的专门问题进行作证。因此，英美法国家的专家范围较广，他们并不仅限于接受过严格职业训练的专家，其他具有丰富执业经验的普通人如砖瓦工、薄板金属工、测量工、木工和电工等也被归入专家行列的现象并不存在多少异议。但在大陆法系国家，鉴定决定权与当事人举证权分离的现状决定了必须在“专门知识技能”与普通知识之间作出一个非此即彼的明确区分，以划定鉴定权与举证权的界限。绝大多数大陆法系国家都把鉴定的决定权交给法院，这实际上即意味着，法院对于是否属于“专门知识和技
9、能”的问题上享有充分的判断权。而且各国立法对法官行使这一权力所设定的限制是非常少的，事实上，立法也难以对该权利设定限制。因为案件事实复杂多样和科学知识不断发展，使立法者不可能制定一条整齐划一的标准，而不得不由法官依据具体情况加以个别判断。特别应当指出的是，我国刑事诉讼法第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派，聘请有专门知识的人进行鉴定。”这一规定表明：我国法律也没有对何为“专门性问题”给出确定的标准，这一点本无可厚非;但是由于前文所提到的，我国现行的是一套在鉴定决定权上的不平等模式，公诉方与法院共同享有鉴定的决定权，而被告人却不具有此项权利。这样的一套模式
10、赋予法院鉴定权固然是职权主义诉讼的应有之义，但同时也给公诉方任意解释“专门知识和技能”的范围以剥夺被告人举证权提供了可乘之机，从而造成双方举证能力的不平等。因此，从这个角度也折射出构建鉴定决定权上的平等模式的必要性。(2)鉴定人具有鉴定资格。鉴定人的鉴定资格是鉴定结论具有证据能力的一个当然条件。鉴定资格主要是指鉴定人应当具备鉴定所需的专门知识和技能，可以根据法律的规定开展相应的司法鉴定业务。大陆法系国家采取了鉴定权主义的做法，对鉴定人的资格问题进行事先审查，凡是达到法律规定标准的鉴定人都要统一注册，形成鉴定人名册，鉴定活动的开展必须从鉴定名册中挑选鉴定人。但是，必须注意的是，就像无法对所有需要
11、鉴定的问题作出列举性规定一样，由于具体案件情况的复杂多变，其所涉及的鉴定问题也是千差万别，法律不可能对于具备何种知识程度的人可以在具体案件中担任鉴定人给出一个确实的标准，此时必须由法官在个案中加以判断。在西方国家，即使对于那些被列入鉴定人名册的人，法律也不排除控辩双方对其是否具有专门知识和技能提出质疑。但是，在特殊情况下，法律可能会对某些特定的鉴定人资格加以具体规定。我国也有类似的规定，如我国刑事诉讼法第120条第2款规定，“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”据此，对于本条指出的鉴定，只有省级人民政府指定的医院才有权进行，其他单位作出
12、的鉴定结论一律不具有证据能力。但是，符合该条规定只是证据能力的一个最基本的条件，仅此并不能使其鉴定结论当然具有证据能力。如果法院认为该省级人民政府指定的医院不具备鉴定所需的有关专门知识和技能，则其所作出的鉴定结论同样不能作为证据作用。(3)鉴定人应当中立。值得在法律上作更加深入探讨的是鉴定人的中立性问题。鉴定结论是一种意见证据，鉴定人作出鉴定结论的过程是一个判断的过程。因此，为了减少这一判断过程中外界因素的干扰，尽可能保证鉴定结论的客观真实性，在大陆法系国家的鉴定模式之下，一般都要求鉴定人像法官那样，在控辩双方之间保持中立性。首先，各大陆法系国家基本都规定了鉴定人回避的条款，当鉴定人与案件有利
13、害关系或者其他关系时应当回避，否则其所作出的鉴定结论不具有证据能力。但是，回避条款所列举的各种情况就保障鉴定人的中立性而言是不够的。有时鉴定人即使与双方当事人均无利害关系，也可能会由于某种不经意间形成的预断或偏见而丧失中立性。那么，在鉴定人已经产生预断或偏见的情况下，其鉴定结论是否有证据能力呢?是直接否认其证据能力，还是在承认其有证据能力的同时，对其证明力作出某些限制性规定呢?导致鉴定人对案件产生预断或偏见的原因多种多样。其一，过早或过多地了解案情。前面论述鉴定人的权利时已经谈到，如果鉴定人对与鉴定无关的事实了解太多，则难免会形成某种预断，从而影响其鉴定的客观真实性。其二，我国以及俄罗斯都允许
14、公诉方选任鉴定人，当鉴定人由控方选任时，他与控方之间本身便具有了一种牵连关系，人们完全有理由怀疑其在鉴定过程中会倒向控方而对被告人心存偏见。这一点是不平等的鉴定人制度自身产生的悖论。从目前我国鉴定权分配体制来看，对于这种有预断和偏见嫌疑的鉴定结论，很难完全否认其证据能力，而只能作为其证明力判断的一个考虑因素。只有建立起平等的鉴定权分配模式并根据鉴定活动的客观规律，对其进行科学规制之后，才能将这种缺乏中立性的鉴定结论在证据能力上连根铲除。(4)鉴定过程正当。大陆法系各国法律在鉴定过程正当性对鉴定结论之证据能力的影响问题上大都没有作出直接的规定。在此，从两个方面对这一问题加以分析。第一，在鉴定基础
15、的材料来源之合法性对鉴定结论证据能力的影响这一点上，美国的做法较有启发意义。根据美国联邦证据规则第703条的规定，如果某一事实或资料对于专家作出结论具有合理的必要性，那么，该事实或资料不需要具备作为证据的可采性。但是，这一规定并不意味着专家证言可以完全建立在非法证据的基础之上。根据美国学曾作出的解释，尽管该条规定允许专家将其证言建立在虽不具可采性，但事实上可靠的传闻或其他证据之上，但是，控方的专家证言仍然不得以违反“米兰达规则”所获得的证据为基础。在此，“毒树之果规则”依然适用。同样，当一定的政策性考虑使某些材料不具有可采性时，该材料也不得作为专家意见的基础。大陆法系国家在证据可采性问题上限制
16、较少，但基本都在不同程度上规定了非法证据的排除规则。对于某些以非法手段得来的证据，法律禁止其作为证据适用，以此为基础作出的鉴定结论也当然不具有证据能力。鉴定不能成为某些非法证据之非法性因素的过滤器。总之，法律虽然不要求作为鉴定结论之基础的所有事实或材料都具有可采性， 55但是，当某些基础性的事实或材料是以非法手段得来或违反某些政策性考虑时(例如违反证人特权的规定及其所产生的救济措施所得来的资料，以及因辩诉交易中的让步而获的材料)，其非法性将殃及以此为基础的鉴定结论的可采性。我国法律对于这一问题没有作出明确规定，长期以来的司法实践对非法证据一直采取一种迁就态度。根据最高人民法院的司法解释，物证、书证由于其具有不可替代性，即使是非法得来的也不予排除，而只排除那些以刑讯逼供或其他非法手段获得的言词证据。那么，以非法物证、书证为基础的鉴定结论在我国自然也就具有证据能力。第二，就鉴定
