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1、1注：本文写作于 2004 年（破产法修改前）私营企业法人破产的几个问题由私营企业法人破产案件畸少引发的思考陈圣国论文提要：私营企业法人倒闭后极少启动破产还债程序，这是不正常的法律现象。为此，本文对设立和运作有瑕疵的私营企业法人的破产能力及破产程序的启动和操作作了探讨，并提出了保障债权人公平受偿和保护债权利益的对策及立法建议。主要观点：一、设立和运作有瑕疵的私营企业法人可以进入破产还债程序；二、在办理诉讼案件时，法院应强化清算义务人的民事责任、堵塞执行程序的法律漏洞、履行应尽的告知义务。三、企业帐册不全和财产下落不明的，在一定条件下仍可进入破产还债程序，破产程序在依法分配破产财产的同时，可适用
2、“ 揭开法人面纱” 理论追究股东民事责任。四、人民法院应当大胆受理私营企业法人破产还债案件。全文共 7 000 余字。改革开放多年以来，私营企业作为市场经济的平等主体得到了迅速发展，在一些经济发达地区，私营企业法人数量众多。温州民营经济发达全国闻名，据报载，截至 2004 年第一季度末，全市有各类私营企业万家。 1在优胜劣汰市场经济机制的作用下，1 韩祖英 金咸：温州个体户总数廿三万 ，2004 年 4 月 13 日温州日报 ，第 6 版经济新闻。2一些私营企业经营不善陷入不能清偿到期债务的财务困境以至于企业倒闭是正常的经济现象。企业法人倒闭后资不抵债时清偿债务唯一合法的途径是申请法院启动破产
3、清算程序分配财产。但我们注意到，目前各地法院少有私营企业法人破产案件。笔者所在的法院，辖区私营经济同样发达，自 1991 年我国民事诉讼法设立非国有企业法人的破产还债程序至 2004 年底，法院未有私营企业法人破产案件。但另据统计，在我院的执行案件中， 2002 年以来每年均有数十件被执行人为私营企业法人的案件因被执行人暂无履行能力而中止或终结执行。一方面私营企业法人倒闭或濒临倒闭资不抵债大量存在，一方面法院极少有私营企业法人破产还债案件。在市场经济法律制度下，这是一种不正常的法律现象，值得我们思考。笔者认为，目前法院私营企业法人破产案件畸少的原因主要有：一、私营企业投资者和债权人的法律意识不
4、强，可以申请破产的案件未进入破产程序；二、私营企业法人自身在设立、运作上存在瑕疵，法院普遍认为此类企业不符合破产条件，以致于当事人提出破产申请也不能进入破产还债程序；三、破产法律制度不完善、现行法律执行过程中存在问题。笔者不揣浅陋，从我国现有破产法律制度出发，对私营企业法人破产的几个问题进行探讨，以求抛砖引玉，对完善我国破产法律制度有所裨益。一、设立和运作上有瑕疵的私营企业法人的破产能力企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请3宣告破产还债。 2在我国现行法律制度中，私营企业的组织形式有个人独资企业、合伙企业，有限责任公司三种
5、。私营企业中具有法人资格的有限责任公司具有破产能力，这是无可非议的。问题是，私营企业系私人投资，较多存在设立或经营运作上的瑕疵，如虚设股东、出资不足或抽逃资本、财务制度不规范、股东财产与企业财产混同等等，在认定有瑕疵的私营企业法人是否具有破产资格时，往往存有争议。一般认为，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 240 条和关于审理企业破产案件若干问题的规定（以下简称破产若干规定）第四条均规定，破产企业应当“具有法人资格” ，因此， 虽然领取了企业法人营业执照，但私营企业是否具有法人资格应进行实质审查。实践中，对于私营企业法人破产案件，往往因实质上不具有法人资格被拒之门外
6、，受理后审查发现不具备企业法人条件的，则按最高法院破产若干规定第十四条的规定，驳回破产申请。这是多年来少有私营企业法人破产案件的重要原因。笔者认为，在审查私营企业法人破产能力时，对是否具有法人资格只需作形式审查，在设立、运作上存有瑕疵，并不影响其进入破产还债程序的资格，私营企业法人存在的各种瑕疵，可以在破产清算中具体处理。司法实践中一直对私营企业法人破产能力进行实质审查，与最高法院以下两个司法解释有关。早在 1987 年 12 月最高法院办公厅转发了国家工商行政管理局关于处理个体、合伙经营及私营2 中华人民共和国民事诉讼法第一百九十九条规定。4企业领有集体企业营业执照问题的通知，该通知要求对名
7、为集体实为合伙或个体的企业进行实质性审查，按实际认定企业性质。最高法院法复(1994)4 号关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复对领有企业法人营业执照的企业的民事责任承担问题，也作了实质审查的规定。笔者认为，以上司法解释是对企业经济性质和企业投资者民事责任承担问题所作的规定，对审查企业法人是否具有破产能力不具有针对性，在审查企业法人破产能力时不应适用。认定企业是否具有破产资格，应该从企业享有的民事权利能力角度分析。我国法律对企业法人的设立采核准主义，企业法人经工商行政管理机关核准，取得企业法人营业执照后，即应视为具有企业法人资格，享有企业法人的民事权利能力。企业法人的设
8、立或运作存在瑕疵，法院如何认定企业法人资格，涉及到行政权与审判权的相互关系问题，审判权对行政权的审查应当遵循一定的程序并且是有限度的。在私法领域，法院不应当依职权审查行政登记的效力。既使企业法人瑕疵设立构成设立无效，也应当有利害关系人提出请求，法院才予以审查。因此，在认定企业法人是否具有破产能力时，不宜依职权进行实质性审查。对类似问题，最高法院曾有过倾向性意见。李国光副院长在公布最高法院破产若干规定新闻发布会上的讲话中指出“ 一些企业虽然领 取了企业法人营业执照，但未投入注册资金或投入的注册资金未达到法定最低数额，能否申请破产是一个问题。考虑到破产清算是目前惟一有法律保障的清算程序，若干规定在
9、坚持企业投入人应当承担投资不足的法律责任的前提下，从5以法律手段推广破产清算的基本思路出发，没有拒绝这些企业破产还债退出市场。与企业不经清理就关门走人相比较，这种企业退出市场的方式更加有利于对债权人合法权益的保护和社会秩序的稳定”。 3可以认为 ，最高法院所持的是“ 形式审查”的观点。当然，法律应当防止恶意破产、防止利用破产清算逃废债务。对有瑕疵的私营企业法人申请破产，在清算程序中应当注意依法追查企业财产。如何追究股东及相关人员的责任将在下文详加阐述。二、私营企业法人破产清算程序的启动破产程序的启动，我国现行破产法律制度实行“破产申请主义”，只有债权人或债务人申请才启动破产还债程序，没有法院依
10、职权强制债务人进入破产清算的规定。破产申请主义存在不足之处，主要表现在当债务人无清偿能力又无破产宣告申请时，法院如果不依职权干预，则不能充分保障全体债权人的公平受偿利益，所以，多数国家的破产法以破产宣告职权主义加以补充。 4我国台湾地区破产法第 60 条规定“在民事诉讼 程序或民事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产”。当前，不少有限责任公司被吊销法人营业执照后，清算义务人对公司遗留债权债务怠于清理，已成为严重的社会问题，不少学者提出建立强制清算制度的建议。 5笔者认为，在我国制定新破产法3李国光主编：最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用 ，人民法院出版社
11、 2002 年 9 月第 1 版，第 249页。 4 郑远民：破产法律制度比较研究 ，湖南大学出版社 2002 年 4 月第 1 版，第 19 页。5 王郁文、杨海平：浅论被吊销营业执照企业的清算制度 ，载 2003 年 7 月 9 日http:/www.chinacourt.org/public/search_res_1.php6时，确有必要对特殊情形下法院依职权宣告企业破产作出规定。目前私营企业法人破产案件少，从破产程序的启动方面分析，原因有：1、债务人为逃避债务怠于履行清算义务，不申请破产还债，其责任往往得不到追究；2、债权人利用民事诉讼执行程序的“优先执行主义”规定收回 债权，选择诉讼
12、程序而不申请债务人破产；3、法院在破产程序启动上过于被动。为保障债权人公平受偿，有必要采取相应的对策。1、强化清算义务人的民事责任。私营企业终止后，股东依法应当清理企业的债权债务，当资不抵债时，应申请法院破产还债。由于法律对清算义务人怠于履行清算义务的责任规定不明确，理论上虽然对清算义务人不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，应承担责任有一致认识，但实践中追究清算义务人责任的例子不多。实践中的突出问题是，企业歇业、被吊销营业执照后资不抵债时，迟迟不启动破产程序，债权人先来的先得到受偿，迟来的少分甚至分文得不到偿还。笔者认为，审理民事诉讼个案时，为促使清算义务人及时提出破产申请，在私营企业
13、已经歇业或被吊销营业执照的情况下，股东如怠于行使清算义务，应当运用第三人侵害债权理论，追究股东的民事责任。即，债的关系当事人以外的第三人（股东）故意实施妨害债权实现的行为（怠于清算），使债权人因此遭受财产利益损害（债权未得到公平受偿），应当对不公平受偿的金额承担损害赔偿的民事责任。企业未清偿债务前股东私分财产的，除对债权人承担赔偿责任外，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。72、堵塞执行程序中的法律漏洞。在民事诉讼执行程序中，现行法律、司法解释对债务人资不抵债时的财产分配规定不尽合理，存在漏洞。按最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称执行若干规定）第 88 条的规定，被执行人
14、为法人无清偿全部债务能力，无人申请破产时，财产分配采取优先主义。 6执行若干规定第 89 条的规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产，而非必须告知。第 90 条规定，被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请参与分配，采用了平均分配主义。 7面对如此规定，在同一债务人有多债权人且资不抵债的情况下，债权人作出的选择必然是起诉而非申请宣告债务人破产。由于未启动破产还债程序，部分债权人不知道法院已对债务人财产进行执行或者不知债务人已资不抵债而没有申请参与分配，其债权将得不到公平受偿。对此，笔者认为，该司法解释应作
15、适当修改，让债权人在企业资不抵债时作出的选择只能是申请宣告债务人破产，以保障全体债权人的公平受偿。3、法院履行应尽的告知义务。 执行若干规定第 89 条的规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。笔者认为，在企业法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务时，如按执行6 该条规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。7 该条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封
16、、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。8若干规定第 96 条的规定继续执行，如上所述，将难以使全体债权人公平受偿，法院应依据“可告知当事人依法申请被执行人破产”的规定告知当事人申请破产，告知后中止执行程序，促使当事人申请破产。三、有瑕疵私营企业破产与股东责任（一）私营企业法人帐册不全的处理。私营企业最普遍的问题的财务帐册不全，有的企业倒闭后甚至股东下落不明，帐册不知去向。财务帐册是办理破产案件的重要资料，企业法人帐册不全或没有帐册，是否应以企业不具备法人资格驳回破产申请值得探讨。一般认为，帐册不全或没有帐册，法院无法审查破产企业的财务状况，无法认定企业的破产财产，应当不予受理或驳回破产申请。笔者认为，帐册不全或帐册失落的私营企业法人破产案件不宜轻易作不予受理或驳回起诉处理，可以区别情况
