行动中的刑事法律

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1、第四章 行动中的刑法,第一节刑事案件中的自由裁量,一、法官的自由裁量研究 自由裁量 自由裁量(discretion)指担任公职的人行使其职权时可以按照自己的判断、按照自己的良知做出决定，而不必牵挂他人的判断和良知。 换言之，自由裁量少客观因素，多主观因素，少集体因素，多个人因素。,自由裁量权涵义的基本内核是： 自由选择的权力,自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。 自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。,有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？至少，这个概念

2、包括个人对结论作出选择时的广泛自由在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。” 以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”,英国学者R帕滕顿归结有以下六种用法：,（一）指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。 （二）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。 这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人

3、自由裁量权（personal discretion），仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。,（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外），所以法官实际上在进行选择。 所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作

4、出决定，就会产生特定的结果（表面上的硬性），但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。,（四）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。 这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评

5、论其是正确还是错误。 （五）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。,（六）指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特（H. L. A. Hart）认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。 这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。,结论,现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，

6、作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，法官自由裁量权就为司法过程之必须。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，因此，对法官自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式 。,美国法学家弗兰克（Jerome New Frank）对19141916年纽约市治安法院的几千个轻罪案件的处理结果的调查表明，治安法院处理同类案件的差别达到了惊人的程度，审判是因人而异的，它们反映了治安法官的脾气、个性、教育、处境和个人特点。 人为因素 美国学者博尔斯（Bowers）和皮尔斯（Pierce）1980年对美国4个州的犯罪处罚与种族因素

7、的关系进行研究发现当黑人被指控杀了白人时，判死刑的可能性大大增加。,（一）美国法官的自由裁量,20世纪70年代，美国学者杰克逊（DJackson）曾经进行过一次实验，实验的结果表明：当被告为白人时，法官的判决为310天监禁；而当被告为黑人时，法官判决为530天监禁。 传统的自由主义理论曾经提出，法官判案不同于政治决策，他不受法官个人的政治倾向和社会情势的影响，是一个客观、公正、中性的法律推理过程。而且，法律本身对于法官的立场可能造成的不公正，也可通过回避、上诉制度等措施加以预防。,传统的自由主义法学曾经把法官的判决过程描述为一个公式：法律规则（R）事实（F）=判决（D）。弗兰克认为，法官依据法

8、律和事实作出判决是一个“法律神话”。 实际上，在法官判案的过程中，围绕法官和案件会有许多外界的刺激（stimulus），法官个人的经历和个性（personality）也会影响法官对当事人、对案件的看法，因此，法官判案的现实主义的公式应当是：围绕法官和案件的刺激（S）法官的个性（P）=判决（D）。,如何解释美国法官判案过程中普遍存在的歧视现象？,如果说弗兰克的解释是描述性的，那么布莱克对法官判案差异现象的解释则是实质性的。他提出，法官判案不是在法律空间，而是在社会空间，因而必然受到社会空间的法则的支配。在社会空间通行的不是法律空间的法律面前人人平等的法则，而是社会歧视的法则。,布莱克认为，法官的

9、自由裁量程度，不同法官之间判案的差别还与法官与原告和被告的关系距离相关。按照美国的法律，法官与双方当事人都应该是等距离的即关系相等，否则就应该 “回避”。见图4-1,J2,J1,J3,P3,P3,P1,P2,图4-1 关系距离与法官的自由裁量,P1,P2,自由裁量权也广泛存在于我国刑事法律和司法实践之中。我国1997年刑法修改以前，刑法的类推适用时法官具有很大的自由裁量权；刑法修改以后，在强调罪刑法定原则的同时，实际上限制了法官必要的自由裁量权。,（二）中国法官的自由裁量,中华人民共和国刑法规定中的自由裁量包括： （1）原则性规定下的自由裁量权。 （2）概括性规定下的自由裁量权。 （3）选择性

10、规定下的自由裁量权。 （4）刑罚执行方式下的自由裁量权。,但目前我国法官自由裁量权的适用范围仍存在一定的空间，具体表现在刑事立法和司法实践两个方面： 1从刑事立法看，中华人民共和国刑事诉讼法规定中的自由裁量包括： （1）案件级别管辖的确定。 （2）审理案件所适用的程序。 （3）对违反法庭秩序人员的处理。,2从刑事司法实践看，法官对任何一个刑事案件的审判，都包括查清案件事实、定罪和确定刑期这三个紧密连接的阶段，其中的每一个阶段，都必然伴随着法官对所应解决事项的具体裁量。 （1）查清案件事实。 （2）定罪。 首先是区分罪与非罪的界限； 其次是确定罪名。 （3）确定刑期。,（一）贫穷孕育犯罪，还是歧

11、视造成犯罪 不少犯罪学家认为：“贫穷孕育着犯罪。”布莱克提出，任何人在原则上都可能选择犯罪。但在事实上，只有某些人才可能作出这样的选择。实际上只有那些处在社会下层的人，只有他们的行为才被确定为犯罪。 但有的学者不同意这种解释，而认为这些统计只能说明下层阶级的人更可能被警察逮捕和判刑，而社会地位高的人往往可以免于逮捕、判刑。,二、警察行为研究,有的学者认为，从实施犯罪到逮捕、审判、量刑、定罪、监禁可以分为几个阶段：只有部分犯罪被发现，只有部分被发现的犯罪被报警，只有部分被报警的犯罪嫌疑人被逮捕，只有部分被逮捕的犯罪嫌疑人被提起公诉，只有部分被提起公诉的犯罪嫌疑人被定罪，只有部分被判刑的犯罪分子被

12、囚禁。 有的学者认为，在各个阶段被淘汰的部分很大程度上依赖于当事人的社会地位。,家庭暴力是世界性的公害，警察处在处理家庭暴力案件的第一线，但对家庭暴力案件处理不力，这已经成为社会各界普遍关心的问题。 人们认为，警察对家庭暴力案件之所以处理不力，其原因主要有两个：第一，传统观念的影响，警察头脑中的大男子主义思想；第二，警察在观念上不愿意干涉家庭纠纷。这些想法也为一些经验研究所证实。,（二）警察处理家庭暴力案件的逻辑,有的学者认为，家庭暴力案件与种族因素有关，在白人家庭这类案件较少，而在有色人种家庭则较多。 也有的学者认为，家庭暴力案件与美国社会日益增多的未婚同居家庭有关。 还有的学者认为，家庭暴

13、力案件多发生在周末，警察不愿意在周末处理这类无关轻重的案件，耽误休息。,布莱克在20世纪70年代发表的逮捕的社会组织一文中，描述了警察在处理犯罪问题时所遵循的一些经验： （1）大多数逮捕是通过公民而不是警察主动提出的，现代警察局的目的在于对公民的服务要求作出回应。 （2）逮捕的实践明显地反映了公民控告者的偏好，特别是在控告者有强烈的从轻处罚的愿望时，而当控告者希望逮捕时则较少发生逮捕。 （3）现场的证据越强，逮捕的可能性越大。当针对嫌疑人的证据非常强时警察却往往不逮捕。 （4）对于严重的犯罪逮捕的可能性比轻微的犯罪更高。 （5）控告者与嫌疑人之间的关系距离越大，逮捕的可能性越大。,（三）布莱克

14、：警察处理犯罪问题的实践,Joseph Goldstein在20世纪60年代一篇关于警察自由裁量的文章警察不援用刑法的自由裁量：在执法过程中低可见度的决定中，分析了警察自由裁量的原因。 他提出，按照美国各州法律规定，警察的职责起码包括:（1）侦察所有被报告或被他们观察到的违法案件和他们有理由怀疑可能是违反了刑法的案件；（2）在确定了犯罪以后，努力发现肇事者；（3）把他们搜集到的所有信息提交给检察官以供他们考虑进一步援用刑事程序的适当性。,（四）Joseph Goldstein：警察自由裁量的原因,但是警察完全执行这些职责绝不是一种现实的期待，其原因包括： （1）确定实体违法和正当程序的界限模糊

15、。 （2）办案的时间、人员、侦察工具的限制。 （3）还有来自警察局内部和外部的压力。,中国家庭暴力案件也是一个十分严重的社会问题。据有些材料的统计，在我国的267亿家庭中，约8 000万个家庭存在着不同程度的家庭暴力现象。 有的研究者指出，我国家庭暴力之所以严重的一个原因，是由于不少人将家庭暴力的性质模糊化。 清官难断家务事 这样在传统观念支配下单位领导、法官、居民委员会成员的自由裁量，不但没能制止家庭暴力，反而使家庭暴力合法化。,（五）中国的家庭暴力案件,在法社会学研究中，许多学者认为，在社会中实际存在的歧视，是造成执法者，即法官、检察官、警察自由裁量时偏袒强势一方，而不利于弱势一方的一个重

16、要原因。许多国家为此特别在法律和政策中作出了必须照顾弱势一方的规定。 种族问题一直是困扰美国政治生活的大问题，如果处理不好，就会引起大的种族骚动。为了反对种族歧视，美国政府采取了许多措施，其中一项主要措施就是对少数族群予以照顾的“肯定性行动”。,三、关于法律中的逆向歧视问题,在教育领域体现“肯定性行动”的是美国联邦最高法院加利福尼亚州大学董事会诉贝基案（Regents of University of California vBakke，1978）一案。 1978年6月最高法院审理了加利福尼亚大学董事会诉贝基案，以54一票之差作出美国宪法史上罕见的双重判决。判决书包括两部分：第一部分判决加州大学设立录取定额制度违宪，加州大学医学院应录取贝基；第二部分判决加州大学有权实行一些使学生来源和学校学术环境多元化的特殊政策，在录取新生时可以把种族作为一个因素来考虑，但不能作为唯一因素。 实际上，无论是正向歧视还是逆向歧视，都涉及社会不平等和法律平等的关系问题。正向歧视是社会本身所固有的属性是造成正向歧视的主要社会原因。而逆向歧视则是