银行法内训李洪华律师课件

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1、律师担保业务操作指南,法律结构,债权人友好 债务人友好 担保人友好 物保人友好 人保人友好,风险的四大步,借款合同的签订对风险进行事前防范 借款合同的担保对风险进行担保防范 借款合同的履行对风险进行事中控制 借款合同的诉讼对风险进行事后救济,以物权法为依据加强业务创新,物权法正式施行后，因民法通则、担保法、物权法、海商法等法律皆规定有担保物权。 “上位法优于下位法” “新法优于旧法” “特别法优于一般法”,适用范围,中华人民共和国境内公司、企业、事业单位、其他组织和公民对由民事行为产生的债权债务关系, 在不违反法律、法规强制规定的情况下, 以担保法和物权法规定的保证、抵押、质押方式提供担保法律

2、服务的, 结合具体实际情况, 参考适用本指引的相关条款。 担保法规定的留置担保、定金担保, 不适用本指引的相关条款。,采取法定兼约定的原则 根据担保法、物权法、民法通则规定，担保方式采用法定原则，并确立了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。 担保贷款的形式：,主要包括,保证贷款,抵押贷款,质押贷款,债权合同与物权合同,借款合同,借款合同,房产抵押,债权行为,物权行为,主合同与从合同的关系,主合同无效，担保合同也无效。 借款合同无效担保合同也无效 主合同有效，担保合同不必然有效。 借款合同于担保合同生效时生效。担保合同是借款合同的从合同 借款合同无效担保人并非必然不用承担担保责任。 担保

3、合同被确认无效后，当事人依过错原则承担相应责任。,独立担保只能在国际 商事交易中使用。,担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则;若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。 但是，担保法第5条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据。而物权法第172条第一款但书则规定:“但法律另有规定的除外。”正是两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。,人担保与物担保竞存的可选择权,物权法第176条规定“被担保的债权

4、既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 1、债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确， 2、债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权; 3、第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”,时效,“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。 物权法第二百零二条规定抵押权的实行期间，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。” 物权法

5、对担保物权的行使时间进行缩短，从担保法司法解释规定的四年缩短为两年。这一规定要求银行在保全不良资产时，必须在规定的主债权诉讼时效期间届满前及时行使担保物权，提高资产保全的效率，否则抵押权的行使将丧失人民法院的公力保护。,除斥期间,律师应当合理提示委托人, 保证期间与诉讼时效有显著区别, 保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。,选择登记（对抗主义）,物权法第188条关于动产抵押的规定： 以生产设备、原材料、半成品、产品、船舶、航空器、交通运输工具，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。,物权法第180条： 财产抵押“法不禁止即为允许“,(一)建筑物和其他土地附着

6、物； (二)建设用地使用权； (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； (四)生产设备、原材料、半成品、产品； (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器； (六)交通运输工具； (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,第184条：下列财产不得抵押：,(一)土地所有权； (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (五)依法被查封、扣押、监管的财产；

7、(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,登记生效（要件主义） 物权法第187条规定以下抵押物必须办理登记手续： (一)建筑物和其他土地附着物； (二)建设用地使用权； (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； (四)正在建造的建筑物。 抵押权自登记时设立。,合同成立并不等于抵押设立,第187条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。,区分“种类”保物,禁止 担保 物品 184）,允许 担保 物品 180） 181） 189）,担保 必须 登记 187）,不可为,登记对抗,登记生效

8、,建筑工程的承包人的优先受偿权,合同法第286规定,发包人有未按照约定支付价款的,承包人可以告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。,风险及防范,一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查； 二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定是否办理抵押贷款； 三是在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已

9、经支付的证明，并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险； 四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证； 五是严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度；六是在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实。,划拨土地上在建工程的抵押,担保法第56条的规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出金的款额后，抵押权人有优先受

10、偿权。” 物权法第200条规定：以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。,物权法第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”,风险及防范,建筑物附着于以划拨方式取得的国有土

11、地使用权之上，将该建筑物与土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对使用权的抵押需履行法定的审批手段，否则，应认定抵押无效。 由于银行在实现划拨土地在建工程抵押权时，所得价款必须先向土地部门交纳土地使用权出让金，因此，银行在评估抵押物价值时，必须扣除土地部门核定的出让金，然后再以剩余的价值在一定的抵押率下设定抵押。 根据最高人民法院的规定，设定划拨土地使用权及其建筑物抵押，必须提供具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的文件(值得注意的是，有权批准国有划拨土地使用权抵押的部门是“具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门”，而不是企业的主管部门，也不是国有资产管理部门)。,购

12、房消费者的优先权,最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复还规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。当购房人、承包商和贷款银行(抵押权人)对房地产开发商的权利发生冲突时，权利顺序为:购房消费者的优先权最优先，承包人工程价款优先受偿权次之，银行的抵押权再次，无担保债权人最后。 因此银行在贷前调查时，应关注所抵押的不动产是否欠工程款，另外应加强对开发商商品房销售款监控，跟踪了解房产商预售的状况，确保开发商商品房预售款先用于归还银行贷款。,税收优先权,中华人民共和国税收征收管理法45条规定,税务机关征收税款,税收优先于无担保债

13、,法律另有规定除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。,风险及防范,为避免企业因欠税而银行贷款带来的风险，银行在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前，首先，信贷调查过程中应通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间、金额：一是通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税；二是直接要求房地产开发企业说明其纳税情况，提供完税凭证；三是请示税务机关提供有关抵押人的欠税情况。其次，银行在获悉企业欠税时，应督促企业及时纳税，并把企业是否完税作为贷款的条件之一。再次，在对抵押物、质物的评估时，即便不把企业的欠

14、税金额给予扣除，也应该把企业欠税情况作为重要内容在材料中体现。最后，可以把开发企业已经缴清税款作为银行接受在建工程抵押贷款的前提条件。,留置权,物权法第二百三十条规定“债务人不履行到期债务,债权可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该产优先受偿”。 第二百三十九条规定“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优受偿”。,共有人的冲突,民法通则第78条的规定,凡涉及到共有房地产设定贷款抵押时,首先应弄清该共有房地产是按份共有还是共同共有。 抵押人(按份共有人)在共有中的份额,切不可超过这一份额,造成所设定的抵押无效或部分无效。 一是必须经全体共有人的书面同意,切勿遗漏共有

15、人,否则可能造成抵押合同的部分无效; 二是设定这类房地产的抵押人不能是共有人中的个别人或部分人,只能把全体共有人作为抵押人,才能真正体现共同共有房地产的性质和当事人的平等权利,使银行债权得到有效保护。,租赁权,合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 物权法第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”为“买卖不破租赁”的原则. 银行在接受抵押物时应考察抵押物上是否己存在租赁权，如抵押物上存在租赁权，银行必须与承租人协商

16、，由其书面承诺银行自由行使抵押权，不受原租赁合同的约束，否则银行应拒绝该抵押物。,船舶、航空器优先权,海商法第21条规定,海事请求人依照海商法第22条的规定,向船舶所有人、船承租人、船舶经营人提出海事请求,对产生该海事求的船舶具有优先受偿的权利。民用航空法第18规定,债权人依照民用航空法第19条的规定,向民航空器所有人、承租人提出赔偿请求,对产生该赔偿求的民用航空器具有优先受偿的权利。,破产特定费用优先权,中华人民共和国企业破产法第132条规定，本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。即担保权人的担保债权受限此前形成的未清偿职工债权，不具有优先受偿性。,协商实现抵押程序,根据物权法第195