关联担保的法律规制

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1、关联担保的法律规制研究,研究提纲,一、案例 二、关联担保之介绍 关联担保的特征 关联担保的分类 三、关联担保之效力 学说上对关联担保效力的争议 外国立法上对关联担保效力的规定 我国对关联担保效力的立法变迁 四、我国关联担保制度之完善,一个案例引发的研究,1996年12月,中国福建国际经济技术合作公司(以下简称“中福公司”)与中国工商银行福州市闽都支行(以下简称“闽都支行”)的前身中国工商银行福州市分行第二营业部签订两份人民币短期借款合同,约定借款金额4210万元。贷款到期后,中福公司未能偿还。 1998年7月28日,营业部与中福公司签订一份还款协议书,约定:贷款由中福公司分期归还 ,并提供福建

2、九州集团股份有限公司(以下简称九州公司)和福建省中福实业股份有限公司(以下简称中福实业公司)作为承担连带责任的还款保证人。中福实业公司属于上市企业,中福公司是中福实业公司控股股东。中福实业公司在提供担保时,有中福实业公司董事会关于提供担保的决议文件。 1999年12月,闽都支行向法院起诉,请求判令中福公司偿还所欠贷款本金和利息,中福实业公司和九州公司承担连带责任。,一个案例引发的研究,一审法院裁判认为,各方当事人自愿签订还款协议书及保证合同书,不违反法律,应认定有效。遂判决:中福公司偿还闽都支行贷款本金及利息;中福实业公司、九州公司对中福公司的还款义务承担连带责任。此后,作为第二被告的贷款担保

3、人中福实业公司不服,上诉至最高法院,要求裁定还款协议书规定的担保无效。 2001年11月17日,最高法院作为二审法院裁判认为:中华人民共和国公司法(以下简称公司法)第60条第3款(该款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”)对公司董事经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定,中福实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保。,一个案例引发的研究,因此,中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带担保责任保证的行为,因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司

4、章程的授权限制而无效,所签订的保证合同也无效。被上诉人闽都支行答辩主张公司法第60条第3款的规定系禁止董事、经理个人以本公司财产为股东提供担保,并非针对公司董事会。最高法院认为公司法第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事,也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。中福实业公司对董事的无效行为应当承担过错责任。保证合同无效 ,闽都支行也有过错 ,遂判决为:保证合同无效。中福实业公司仅向债权人承担债务人中福公司不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。,关联担保之介绍,公司为其关联人债务提供的保证担保、抵押担保或者质押担保。 其特征有四：

5、一、担保人与被担保人之间存在关联关系。 二、具有双重交易风险 1、侵害公司独立人格的风险 2、主债权人担保权的实现风险 三、调整法律特殊 公司法+担保法 四、设立程序特殊,关联担保之介绍,关联担保的分类： 根据担保方式的不同：可以分为关联保证、关联抵押、关联质押。 根据被担保人的主体不同：可以分为为狭义关联人提供的关联担保、为类关联人提供的关联担保和为潜在关联人提供的关联担保。,关联担保的效力,（一）学说上对关联担保行为效力的争议 1、禁止说，主要理由：与公司性质不相符。 2、自由说，主要理由：私法自治。 3、限制说，主要理由：私法自治+经济生活的安全与稳定。,关联担保的效力,（二）外国立法上

6、对关联担保效力的规定 1、禁止模式，代表地区：台湾 台湾公司法第16条规定：“公司除依照其它法律或公司章程得为保证外，不得为任何保证人。公司负责人违反前项规定的，应自负赔偿责任” 2、限制模式，代表国家：英国、法国 英国公司法规定：“禁止任何公司对其董事或其控股公司的董事提供贷款，或者就第三人提供给此类董事的贷款进行担保或者提供保证” 3、自由模式，代表国家：美国 美国示范公司法规定：公司享有不受限制的对外担保权利。,关联担保的效力,（三）我国对关联担保效力的立法变迁 1、旧公司法与担保法若干解释 旧公司法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东和其它个人债务提供担保”。

7、担保法解释第 4 条规定“董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司股东或其它个人债务提供担保的，担保合同无效”,关联担保的效力,关于旧公司法与担保法若干解释的思考 ： （1）关于限制的被担保人范围 （2）是否限制了公司的对外担保能力 （3）公司关联担保的决议权主体,关联担保的效力,2、2000年证监会61号通知 61号通知第2条规定：上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。 61号通知第5条规定：上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的

8、，董事会应当提出预案，并报股东大会批准。上市公司董事会在决定为他人提供担保之前（或提交股东大会表决前），应当掌握债务人的资信状况，对该担保事项的利益和风险进行充分分析，并在董事会有关公告中详尽披露。 股东大会或者董事会对担保事项做出决议时，与该担保事项有利害关系的股东或者董事应当回避表决。,关联担保的效力,关于61号通知的几点思考： （1）合理性有余而合法性不足 （2）完善了公司非关联担保的程序,关联担保的效力,3、2003年证监会56号通知 56号通知第2条规定：上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。 关于56号通知的几点思考 （1）扩大禁止

9、担保的对象 （2）合理性有余而合法性不足,关联担保的效力,4、新公司法 新公司法第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,关联担保的效力,新公司法125条规定：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权

10、，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。 新公司法217条第4款规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。,关联担保的效力,关于新公司法的几点思考： （1）不限制公司对外担保的能力，意在追求多方主体的利益平衡 （2）将规制意图紧紧锁定在防止不公平的关联担保的发生上 （3

11、）重视程序公正的作用，以程序公正来保障实体正义的实现 （4）法律强制与公司自治的平衡,关联担保的效力,5、2005年证监会120号通知 关于审批权限：120号通知明确规定，所有的对外担保必须经董事会或者股东大会审议，要求各上市公司的公司章程必须明确股东大会、股东会审批对外担保的权限，以及违反审批权限、审议程序的责任追究机制。 关于审批程序：由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。,关联担保的效力,关于披露：所有的对外担保必须在证监会指定信息披露的报刊上及时披露，并详细规定了披露的内容。

12、关于贷款银行的审核义务：120号通知一方面要求上市公司办理贷款担保业务时应当向银行提交的材料清单，另一方面要求贷款银行必须认真审核规定的事项范围，以控制贷款风险。 关于120号通知的几点思考 （1）股东表决权排除制度适用的范围扩大到“股东、实际控制人及其关联方” （2）由公司股东大会决议的担保扩大到另外三种关联担保,我国关联担保制度之完善,一、扩大法律强制规范的范围 在我国“一股独大”的股权结构下，公司治理的首要问题是大股东与中小股东的利益冲突问题。此乃我国公司治理的关键。除此之外，还表现在国有企业的治理上。基于我国公司治理上的特殊性，公司法应扩大关联担保的强制规范范围，不仅要把公司为股东和实

13、际控制人提供关联担保纳入规范范围， 还要把公司为高管层提供关联担保纳入规范范围，既法律规范以公司为狭义关联人（控股股东、实际控制人、公司高管层）提供关联担保为限。,我国关联担保制度之完善,（二）将关联担保纳入特别决议事项范围 我国公司股东（大）会制度的运行漏洞百出： 首先是出席率低。参加股东（大）会要支付成本，而且由于股权过于集中导致决议根本就不能体现中小股东意志，故公司股东（大）会成为大股东的独角戏。 其次是公司股东 （大）会决议通过门槛极低。如在股份公司中百分之二十五的表决权原则上就可以通过任何关联担保决议。 可以将公司关联担保事项纳入特别决议事项范围。参考上交所股票交易规则第 9.11

14、条将“关联担保纳入及时披露的重大事项之一” ，表明其影响之大；同时在程序方面提高关联担保通过门槛，既能很好的控制其风险，又不会损害公司的交易效率。,我国关联担保制度之完善,（三）扩大回避制度适用范围 利益冲突方在相关决议表决时回避是各国公司治理的基本准则。回避制度成本极低，却是一个有效的利益平衡机制。新公司法第16条第三款和第 125条已分别初步设置了“股东回避制度”和“董事回避制度”，但其适用范围是非常狭窄的，股东回避制度仅仅适用于公司为股东和实际控制人提供关联担保；董事回避制度仅仅适用于上市公司。 故我国公司法应扩大回避制度的适用范围， 强制规范关联担保， 既任何关联方在公司通过关联担保决

15、议时均需回避。,我国关联担保制度之完善,对目前第16条的内容修改如下： 第一款：关联担保是指公司为其关联人债务提供的保证担保、抵押担保或质押担保。 第二款：公司为他人提供担保， 按照公司章程的规定由董事会或者股东 （大）会决议； 公司章程对担保的总额及单项担保数额有限额规定的， 不得超过该限额。 第三款：公司股东（大）会或公司董事会在按照前款规定决议关联担保时，关联人不得参与该事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东或董事表决通过。 第四款：公司为公司股东、 实际控制人或高管层提供担保的， 必须经股东 （大）会决议， 并经有限责任公司代表三分之二以上表决权股东通过或股份公司出席会议股东所持表决权三分之二以上通过。,