2015年法治思维与逻辑演讲稿

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1、,法治思维的逻辑与经验： 基于中西法治历史的观察和认知 题记：法律的生命从来不是逻辑，而是经验 Oliver Wendell Holmes （霍姆斯）,主讲者：程波 湘潭大学法学院法学教授、法学博士,程波，1963年生，湖南华容人。湘潭大学法学院教授，博士生导师。主要从事法理学、西方法律思想史、法律社会学等课程的教学与研究。已公开发表法学学术论文50多篇，主持国家人文社会科学基金项目课题1项，完成教育部和湖南省社会科学规划基金项目课题3项，出版学术专著3本。,什么叫高人？,高人就是可以把复杂的问题一语道破的人！ 耀邦回忆：延安时期，毛主席问我什么叫军事？我讲了书本上的很多东西。主席说没那么复杂

2、，军事就是打得赢就打，打不赢就跑。 主席又问：什么叫政治？ 我又洋洋洒洒说古论今。主席笑着说没那么复杂，所谓政治，就是让对手下来，咱们上去！,主席又问什么是宣传？我又引经据典，滔滔不绝。主席不屑一顾地说：没那么复杂！所谓宣传，就是要让大家都认为咱们好，别人不好。 主席又问什么是爱情？我又引经据典，滔滔不绝。主席不屑一顾地说：没那么复杂！所谓爱情，就是想一起睡觉。 想像一下，如果主席又问耀邦什么是法治？没那么复杂！所谓法治，就是：,一、中国历史上的“权力权威框架”,二千余年的帝制历史，是各种合力作用的结果： 第一，“秦王扫六合” ，出现绝对王政，高度一元化权力结构（强制的秩序）。,古代法家的权力

3、观： 商鞅：“治国作壹” （严峻刑法、信赏必罚，以实效的控制能力取信于民） 李悝：法经（把法律作为治国的手段） 韩非子：“设法度以齐民” （确定户籍人数） 站在人性恶（趋利避害）/功利主义的立场，对人民不相信：“人主之患，在于信人，信人则制于人” 由此可见：先秦法家宣扬的是一种关于秩序的“坏人学说”。假定人性非善，需要制度防范恶意。国家不过是“设利害之道，以示天下而已矣”（韩非子），可以不信人而用人，操纵他人不得不为自己出力。 （1）缺乏权威性，无法长久 （2）工具合理性，轻视道德 中国传统法家式治理思路的本质是维护一元化权力，片面强调工具理性，缺乏充分的人文主义关怀，对基于自觉服从的权威也缺

4、乏充分的认识。,承认秩序,第二，汉儒以来，形成三纲六纪为框架的对称化的权威体系。,在中国，法家塑造了权力结构，儒家树立了权威体系。反映在法律秩序的各个方面，就有： 刑政与教化、五伦与五刑、治法与治人、治标与治本、惩罚的“轻重”、管制的“宽松”、关系的“亲疏” 这种对称化的概念和修辞，是非常典型的中国传统法律思维。其结果，法律被嵌入基于道德的反思契机；司法的主要目标不是寻求确定性的判决，而是从外部视点来防止既定规范的独断，侧重在不断变化的形式、不同的诉求中进行协调，并通过讨价还价的谈判找出最适当的平衡点。 儒家的仁政观：儒家的仁政观比较强调执政的正当性和道德性。然而，儒家式道德权威体系以个人修心

5、和“血缘地缘”共同体为基础，融化到人际关系网络之中，具有特殊化的、复杂多变的“情境思维”（situational thinking）的特征，缺乏普遍性的制度的支撑和保障。,儒家的权威观,儒家不是不重视人的“欲求”，而是对 “欲求”的道德评价； 例如：儒家的“诉讼”观特别强调对人格评价。倾向于从刑事是、公共治安的视角来把握各种诉讼活动。一切权威均来自道德。,“士无定主”（顾炎武） 合则留，不合则去。个人对国家缺乏归属感，而立足于日常人伦和内省。 在这种状况下，法律不被认为是给人赋予主体性的权威，反过来，法律却要发挥抑制人的“欲求”作用，具有刑事制裁的本位特征。因此，在儒家思想体系中，人的主体性与

6、国家秩序是脱节的，甚至是对抗的。当国家对置身度外的个人宣布命令，决定以及规则时，个人倾向于根据道德、情理不断追问“为什么我必须这么做”，而不会无条件服从法律条文。为此，法律也必须加强道德性，把重点转移到根据具体情节和情况反复说理的沟通中。,徐道邻（19061973）曾留学德国且对中国法史有颇深造诣。他曾在一篇文章里，以“守法”为例，比较了东西方法律观念的差异。 谈到守法，凡是到过西洋留过学的人，第一感到的，就是他们一般人民的普遍的守法的精神。这种对于公共规律和秩序的尊敬，在他们认为理所当然的，在我们却实在不容易看到。 中国人是不大守法的，过于守法的人，往往被认为谄媚、软弱、没有出息。奉公守法而

7、不顾亲友情面的，不但不受尊敬，反而不免被人唾骂。注意私谊，厚待其亲戚邻里者，虽然大家明知其不免贪污舞弊，但大半都肯予以原谅，而使之在社会上留得一个美名。至于劫富济贫，梁山泊式的犯法行为，更是广泛群众最欣赏幻想对象。（从法制史上看东方及西方法律观念之形成）,瞿同祖（19082008）曾说：在中国，无论研究法律史或现行法的人，从不曾想到这严重的问题，只一味注重法典条文，从未想到这条文是否有效？推行的程度如何？于人民的生活有什么影响？只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。（中国法律与中国社会） 传统中国法制，社会秩序要靠诸多规范的协力运作，才能稳定地维持，但是，从历史发展看，

8、传统法文化的规范结构与实效结构却有极大的差距。法典的颁订是回事，实际的施行又是另一回事。,巨变,第三，借助君父大义和修齐治平的推演方式使这样的权力结构和权威体系耦合在一起。 19世纪中期以后，传统的“权力权威”框架不断动摇乃至溃散。 1905年废除科举，是传统权威体系开始分崩离析的标志。 1911年辛亥革命，引起传统的权力结构的解体。,巨变叠加一起，造成中国社会长期无法整合，军阀混乱，地方割据，宗族裂变。 中国共产党作为一种极其强大的整合力量，把个体从血缘和地缘的共同体以及关系网络中解放出来，或者说“组织起来”，重塑了一元化权力结构。 它在一定时期内，能够有效地重新凝结个体、动员民众的革命意识

9、形态、超凡领袖作为新的权威或者是制度性权威的替代品。,二、全球化的背景下的现代法治秩序,20世纪晚期的市场化、国际化所造成的社会多元化结构，不应该、也不可能仅凭借赤裸裸的权力或强势的集权政治进行整合，需要对权力进行适当限制，还需要树立一种新的权威凝聚共识，协调行为的轴心。,大量个体以原子化的形态游离于社会结构之外，新的权威或者制度性权威的替代品已经衰落，越来越依靠一元化的权力而这种权力结构本身也再次面临瓦解的险境。 经济绩效本身不能从根本上解决执政合法性危机，只能推迟危机的爆发 （“今天是个好日子”，“永远跟你走”） 在这一过程中，倒很有可能促进社会的结构性腐败，为新的社会革命创造条件。,现代

10、法治的制度设计,现代法治的制度设计，既能限制权力对自由和自治的侵犯，又能为多层多样的社会确立统一的规范，还能提供价值上的正当性根据，这是我们考虑重塑权力结构和权威体系时选项或者参照物。 市场化、多元化、国际化，新的权力结构和权威体系当然要以这些为参照多层次、变动复杂的局面，很难继续采取一元化的绝对权力来控制。,政治体制改革的方向（现代法治秩序）： 第一，扩大公民自由、团体自主和地方自治的空间。（保障自由与维护统一） 第二，防止权力滥用。如果要“权力不任性”，放权和分权就是应有之义，这又意味着权力结构多元化，会诱发整合困境：“一放就乱，一统就死” ；（限制权力） 第三，树立一个真正得到人民内心认

11、同，自愿遵守的权威体系，防止各行其是，无法合成公共选择的乱象。（加强权威）,法治不会无视国家目的，也不会放弃“目的/手段”式思维。（功利主义） 但却一定会在“目的”、“结果”、“实质”与“条件”、“过程”、“形式”这两组成对的概念之间保持适当的平衡。 这就注定了对功利主义的保留态度，也为法治在多元化、差异化的社会环境里作为新的权威体系，为多数派和少数派、强势群体或弱势群体、国家和个人所共同接受提供了最重要的动因和保证。,但由于血缘性、地缘性以及对人际关系的特殊关注，中国社会具有非常强韧的关系网络，很难把个人从各种身份性纽带中剥离出来作为独立的法律主体，也很难防止横向互动关系对法律执行效力的干扰

12、。 另外，儒家式权威体系所提供的价值核心“仁”以互惠的双方具体的契约关系为特征，属于“情境伦理”的范畴，具有因在制宜、因时制宜的可变性和复杂性，而不像西欧的“自然法”、“天赋人权”观念那样具有“绝对命令”的性质。这就为中国权力和权威的转型制造了一些独特的障碍或者困境。,中西思维方式的不同,从关联的角度出发， 从背景的角度出发， 从情境的角度出发， 是中国人看事物的一个特点。,整个中国社会、中国人、中国文化体现出来的是一个基本的架构，表现的是中国人喜欢对事物与事物之间的联系方面进行的思考，而不是对事物的本质进行思考。从宇宙到天、从天到地，再到人和其他的事物之间的关系，中国文化的思维方式更多的是一

13、种关联式的，是一种联系的。马列主义提倡，“要用联系的观点看问题”当然能够得到绝大多数中国人的同意，因为这些和中国传统是吻合的。但大家一说“形而上学”，就会觉得奇怪，因为这同西方文化喜欢讲逻辑有关。,中西思维方式不同,中国人大量的思维方式和交往方式，是以农业文明作为逻辑基础而建立的。农业社会究竟是什么呢？众所周知，中国农业社会关注天、土地和灌溉。 中国人关注天，是因为农耕让我们不关注天不行，传统农业是靠天吃饭，望天收。天要怎么样你得由着它、顺着它。但在西方的文化里，他们觉得任何的自然方面的东西，都可以用人的智力、工具、发明创造和用知识去改变。,在农业社会，雨下多了储存起来，不下雨了把水放出来这是

14、中国人的智慧方向。人的力量，就是在不能征服世界的时候只在自然、天地之间做调整，几千年来，中国人的智慧就是不停地调过来调过去。这跟灌溉农业影响中国人的思维有关，所以中国人没有或少有创新的思维。 例如，中国人喜欢储蓄，西方人则喜欢提前消费。,中西思维方式的不同,中国许多重要的概念都和天有关系。比如有“天下”说，而缺少国家与民族的概念，民族国家是近代以来逐渐形成的。中国有强烈的天命观，成功与失败都会想到天数、气数、命运、时运；中国的连续性思维，即社会不是一个单独运行系统，所有方面都和中国农业社会构成中的天对社会的影响有关，人的事变成了天的事（成事在天）。在中国人的观念里，生命不是自然生物体的存亡，而

15、是跟天有关的。从中我们可以看出很多问题，包括中国官僚体制里面也有很多问题是用天来说话的，如把国家叫“天朝”。,中国农业社会，由客观的“天”产生“天”的观念，再到中国人心理上有命运和时运的观念，是一个慢慢变化的过程。中国人把天的观念、命运和时运的观念用于人与人之间的交往，产生一个西方人理解不了解的词，叫做缘分（天注定）我认识你，是命运安排的结果。中国人把最重要的夫妻关系都用缘分来界定，说明中国人对自己一生的安排有由外部神秘力量控制的倾向。中国人很难用爱不爱来表达夫妻关系，因为夫妻关系是缘分问题，不是爱情问题。,中西思维方式的不同,中国农业文明关注的第二大特点是小农经济与家庭生活。中国农民为自己干

16、活，形成了自利性的人格倾向，但人的劳动又是要合作的。中国人的最重要的合作形式就是家庭合作。毛泽东时代试过人民公社，可是没有成功。由此一来，中国社会已经不需要在家庭之外建立什么别的组织，也缺少家庭之上的价值观，一定要说有，也是家庭的扩大。由此一来，中国人的利己性不仅向内收缩，也可以向外扩充，似乎也有利他性，比如家乡人甚至到天下一家。,家庭在西方社会意义上只是社会中的一部分，是实体；可它在中国几乎是社会全部，是虚实相间。所谓“修身、齐家、治国、平天下”，是一个从个人直至国家之间的连续体。中国人从来不觉得国和家、家和个人是分开的。 西方工业社会是由社会组织建立起来的，所以西方社会学把“组织”看作是一个核心概念。而漫长的农业社会则使中国人对“组织” 这个词很陌生，虽然中国近代革命引入了组织这个概念，但至今中国人的“组织”概念仍特指党派。比如我们说，“我加入组织了”、“找到组织了”，我们都明白你说的“组织”是什么。,中西思维方式的不同,理解了家庭社会系统，就可以讨论中国人的关系了。关系这个词，在西方人那里往