商法第八讲课件

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1、第三章 商行为,第一节 商行为概述,第二节 一般商行为,第三节 特殊商行为,第四节 对商行为的法律控制,第五节 对双方商事法律行为的控制,第六节 对单方商事法律行为的控制,本讲讲授的内容,第一节 商行为概述,第三节 特殊商行为,第二节 一般商行为,一、商行为的概念 二、传统商法之商行为特征 三、我国商法的商行为特征 四、商行为的立法体例 五、商行为的分类,一、一般商行为概述 二、一般商行为的种类,一、特殊商行为概述 二、特殊商行为的种类 三、商行为的效力及处理,本讲的重点、难点,1.商事代理、商事信托 、商事居间、商事行纪 的区别 2.商事留置权与民事留 置权的区别 3.商事保证与民事保证 之

2、区别,1.传统商行为概念和特征 2.我国商行为概念和特征 3.商行为的立法体例 4.一般、特殊商行为内涵 划分标准及其种类 5.无效商行为的确认要件 6.融资租赁、商事信用、商 事期货交易的含义,重点,难点,第一节 商行为概述,1,一、 商行为的概念,商行为，是相对于民事行为而言的一个概念。一般是指营业行为与投资行为。或称商事法律行为。 不同国家对商行为的界定有所不同。其差异焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。,在商行为定义上，我国学者有三种观点：,将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（营业行为） 不将商行为与商主体相联系，认为

3、非商主体亦可成为商行为的实施主体； 认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为,二、传统商法商行为的特征,三、我国商法的商行为特征,四、商行为的立法体例,商行为是由商主体从事的任 何以产品生产、加工、流通和妥善保管为目的或以提供服务为目的的经济活动。 以意大利民法典、德国商法典为代表，商法理论从商人概念的前提，推导出的商行为。 采用这一原则的国家，往往强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义。商人经营的不同形式，也成为区分商行为类型的标准。,商行为，是任何主体以营利为目的行为。以法国、西班牙商法典为代表。 这一原则着眼点在于行为的客观性质以确定商事法律行为。 采用这一原则的结果是，依据行为的客

4、观性质来确定一定的行为是否为商行为，商人的概念在商行为中的作用并不重要。,五、商行为的分类,在我国现行法律体系中，由于根本不存在 形式意义上的商法，在立法上也未确立商行为 概念，因而，理论界关于商行为的分类，基本上 是基于大陆法系商法典所作的划分。,多数学者根据德国、法国、日本等国商法典规定，将商行为划分为以下几种类型：,1.绝对商行为与相对商行为,绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。 它不以主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。 相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。 它以行为主体是否为商主体和行为是否具

5、有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是商行为。,2.单方商行为与双方商行为,单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。 大陆法系国家商法通常规定，行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。 双方商行为是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。其行为适用商法。,3.基本商行为与辅助商行为,基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为等。 辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作

6、用的行为。 如：广告行为、代理商行为等等。 辅助商行为，作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。,4.固有商行为与推定商行为,固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。 推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。 这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为性质，而需要根据该行为是否盈利来推定其行为性质，如：非商主体所实施的信息咨询盈利服务等。,第二节 一般商行为,一、一般 商行为 概述,二、一般 商行为 的种类,一、一般商行为概述,一般商行为，是相对于特殊商行为而言的。是大陆法系国家商法学理论研究中使用的一对概念。 一般商行为，是指在商事交易中具有共性的，并受商

7、法规则所调整的行为。它涉及商法上的商事债权行为、商事物权行为、商事交易结算行为等。 特殊商行为，则是指在商事交易中具有个性的，并受商法规则所调整的行为。,（一）商法上的物权行为,民法典之中。物权通常包括物之占有、所有权、地上权、役权、动产质权、权利质权等内容。 民法所规定的物权原则，对于司法实践具有普遍适用价值，是商事物权的基础。 但对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中有特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商行为具有规范性意义，由此，它们在一定程度上构成了商事物权与民事物权在法律上的差异。,二、一般商行为的种类,商事物权，在内容上主要涉及商事所有权，如：商事交易中财产所有权之取得、财产的让与，

8、公司法上的财产权、股东权等；也包括商事质权、商事留置权等。 1.商事质权 即商行为中所涉及的动产质权之设定、动 产质权之时效、动产质权之实现等；,2.商事留置权 包括商事留置权的形成与排除、效力等。 我国关于留置权的法律规范，主要是物权法的第18章和担保法。 物权法第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”明确了留置权的内涵，。 物权法第231条规定，“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外。”突出了 企业之间即营业上的留置与一般民事上的留置的区别。,商事留置权和民事留置权的区别： 民事留置权，基于衡

9、平原则，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性，即债权人留置之物应是同债权有直接关系的物。 商事留置权，基于商事交易的快捷和安全的要求，仅强调被担保债权和留置标的物的一般关联性，即在双方的商行为所发生的债权已届清偿期时，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而 被自己合法占有的物品或有价证券。债权人占有 债务人的动产可与债权不属于同一法律关系。,一般留置权的成立，应符合的要件： 1）债权人已经合法占有债务人的动产； 2）债权人占有债务人的动产应与债权属于同一法律关系； 3）债务人不清偿到期债务。,（1）商事留置权成立条件的理论,商事留置权成立的要件：,1、被担保的债权因双方商事

10、行为而产生 被担保的债权必须是因商人间的双方商行为而产生。它是商事留置权的成立要件之一。只要债权发生时为商人即可。 2、债权人占有的动产可与债权不属于同一法律关系； 这种区别，一直存在在大陆法系国家的商法之中。我国物权法关于企业之间留置的动产不必与债权属于同一法律关系的规定，表明了这一点。 3、双方的商行为所发生的债权已届清偿期，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而被自己合法占有的物品或有价证券。不需要从债务人处直接接收占有转移。,（二）商法上的债权行为,商事债权行为的构成要件，以民事法律行为的构成要件为基础。在法律适用中，民法提供了基本原则，商法则作出特殊规定，效力上优先

11、于民法。 在西方的商法学理论中，商事债权的特殊性，主要涉及商事合同缔结过程中要约与承诺的特殊性、对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定、商事保证等内容。,1.商事保证,（1）商事保证及适用情形 1）商事保证涵义 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 可见，保证与抵押、质押、留置不同，它不是物的担保，而是人的担保。由于商事行为的特殊性，民法关于保证的规定是商事保证的一般规则，商法关于保证的规定是特别规则，如：我国票据法关于票据保证的规定。 2）商事保证的适用情形 A.对因商事行为产生的债务进行保证 B.为商事活动而为的保证,（2）商事保证

12、的特点（商事与民事保证区别 1）商事保证具有独立性 民事保证，以存在主债权债务关系为前提；而商事保证不以主债权债务关系的存在为条件。如上市公司的董事对公司信息披露真实性的担保；如票据保证。 2）商事保证是单独行为 民事保证的保证人必须与债权人签订保证合同，是双方行为，而商事保证不需要保证人与债权人订立 合同，因此，商事保证是单独行为。,3）商事保证格式上是要式行为 民事保证一般为非要式行为。而商事保证，须依 法采用一定格式和法定记载事项，否则无效。 如汇票保证。 4）商事保证效力上不同于民事保证 民事保证中，债权人先于被保证人向保证人请求债务的，保证人可以行使先诉抗辩权。 而商事保证人没有民事

13、保证人的先诉抗辩权。 商事保证中债权人可以直接向保证人请求实现债权，保证人不能以此作为不履行债务的抗辩事由。, 2.商事 交互计算,商事交互计算，是指通过双方的约定，以结算结 果和结算后所确定的余额来实现债务了结的行为。 在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。 商事交互计算，在各国商法中被普遍采用的商行为，它实际上是一种活期账户结算方法。,第三节 特殊商行为,一、特殊商行为概述,特殊商行为，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。 特殊商行为，作为一个与一般商行为相

14、对应的概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的。 随着现代商事交易的发达和交易规模的扩大，与传统商事交易相比，现代商事交易手段、方法、标的等等都变得纷繁复杂、丰富多彩。,二、特殊商行为的种类,在传统的商法理论中，特殊商行为主要分为：商事买卖、商事行纪、商事居间、商事代理、商事运输、商事仓储、商事票据、商事担保、商事保险、海商等。 现代商法中的特殊商行为，在传统种类的基础之上又有了新的发展，它已经不仅包括传统的内容，而且还包括：商事信托、商事期货、商事融资租赁、商事证券交易、商事信息咨询以及商事银行交易、商事投资基金运作等内容。,商事代理，是指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代

15、理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。 无论大陆法系还是英美法系，商法中对商事代理都有专门规定。 在英美法系国家，由于没有民法传统，因此，代理法，主要是指商事代理法。 在大陆法系国家，民法是商法的基本法，代理行为在立法上分为民事代理与商事代理，并且分别规定于民法典和商法典之中。,1.商事代理,商事行纪，是指商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。 行纪行为是大陆法系国家商法中的一种典型商行为，在民商分立的国家，只有商法典才规定有行纪商或行纪商行为；民法典中没有关于行纪的规定。因此它是相对独立于民法典的典型商行为。

16、,2.商事行纪,商事居间，是指商主体为获取一定的报酬而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。 作为商行为，商事居间的营利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及行为之后果等方面，有别于民事居间的特殊性。,3.商事居间,信托是指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。 信托可分为：民事信托和商事信托。 民事信托是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。 商事信托指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或处理财产，并以此获取商业利益的行为,4.商事信托,5.商事信用,商事信用，是指在商品销售、提供服务、提供贷款等交易中取得商品，接受服务或贷款的一方，同意在将来规定的日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺行为。 商事信用，是