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1、担 保 法,教学目的： 通过学习本章的内容，学员应当掌握担保的概念与特征、担保的法律性质及种类、反担保法律制度、保证责任及保证合同的基本内容、抵押合同及抵押登记的效力、动产质押与权利质押法律制度、留置和定金的主要内容、境内机构对外担保法律制度等基本内容。从总体上掌握担保法的基本原理和主要实务。,教学难点：,保证人的资格限定 绝押条款的评析 适用留置担保的法定条件 同一债权设有多种担保的实现,教学重点 ：,保证担保的规则 抵押担保的规则 质押担保的规则,教学内容:,第一节 担保法概述 第二节 保证担保 第三节 抵押担保 第四节 质押担保 第五节 留置担保 第六节 定金担保 第七节 担保合同无效认
2、定与处理,第一节、担保法概述,本节主要学习了解以下六大问题： 一是担保的概念 二是担保的种类 三反担保 四是担保法律关系 五是担保合同的形式,一、担保的概念,担保是一种财产法律制度，其基本内容是在涉及财产权利关系的经济活动中，债权人要求债务人提供一定的保证或者财物作为履行合同的信用帮助和金钱帮助，如果债务人不能履行或者不能完全履行合同，并给债权人造成损失时，债权人能够使用债务人提供的信用帮助履行合同，或利用金钱帮助补偿自己在合同中的损失。,二、担保的种类,（一）法定担保种类 我国担保法规定，法定担保种类主要有五种：保证、抵押、质押、留置、定金。其中保证属于人的担保，也即信用担保，后四种属于物的
3、担保，也就是财产担保。被担保人对担保物或可转让的权利称为担保物权。 （二）适应银行贷款的担保种类 在五种法定担保种类中，只有保证、抵押、质押三种担保适用银行贷款担保。从而也就构成了三种银行担保贷款，即保证贷款、抵押贷款和质押贷款。,三、反担保(一),（一）反担保的概念与性质 1、反担保的概念 反担保是指在担保法律关系中，为降低风险，要求被担保人向自己提供一个担保人（此处反担保人可由被担保人担任），（以下称反担保人），一旦需要自己履行担保义务时，就可由反担保人弥补自己履行担保义务所致的损失，转移可能遇到的担保风险。 2、反担保的法律性质 （1）反担保是在担保基础上新设立的担保，体现了债的关系进一
4、步的复杂性。担保法解释第2条规定，反担保可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。留置和定金不适用于反担保。 （2）反担保与原始担保的履行顺序有严格的先后之分，反担保的兑现是在主债不能得到履行或不能得到完全履行时，原始担保兑现后，反担保才开始补偿原始担保的支出。因此，原始担保人不能在自己履行担保义务之前就要反担保人履行反担保义务，也不得要求反担保人与自己同时履行担保。,（3）反担保与主债之间没有财产联系，反担保合同不是反担保人与主债的债权人之间签订的，而是的以担保人与原始担保人之间签订的。反担保合同所涉及的债权债务
5、关系只在反担保人与原始担保人之间存在，因此，如果原始担保人不履行担保义务时，主债的债权人不得请求反担保人补偿自己合同的损失，反担保人也没有义务代替担保人向主债债权人履行主债债务或者赔偿主债损失。 （4）担保人在履行了担保义务后，有权请求反担保人补偿自己的担保支出，在得到补偿后，须将对被担保人的追索权转交给反担保人，追索的财产权利为反担保人为补偿担保人的支出所付出的全部费用。,四、担保法律关系(一),（一）主债关系与担保法律关系 由于担保法律关系的发生是为了债的关系运转的安全，担保法律关系具有从属的特点，所以，学理上有时又称债的关系为主债关系。而担保法律关系也具有债的关系的性质，为了二者不相混淆
6、，我们称前者为主债关系，后者为从债关系。在主债关系中，债权人为主债权人，债务人为主债务人。,四、担保法律关系(二),（二）担保法律关系的构成 1、担保法律关系的主体 （1）担保人。即向债权人作出担保的人。 （2）被担保人。即接受担保的人。被担保人就是债权人。担保人只能向债权人作担保，因此，被担保人不可能同债权人分离。其中，接受抵押的一方为抵押权人。接受质押的一方为质权人。 2、担保法律关系的内容。 被担保人的权利，是在主合同不能履行或不能完全履行时，有权从担保人那里获得清偿。被担保人承担义务的情况是不多的，比如，被担保人是质权人、留置权人时，应当承担妥善保管质物或留置物的义务。 担保的义务，是
7、在主合同不能履行或不能完全履行时，保证主债权得以清偿。但是，在担保人是以物或权利向被担保人担保时，担保人承担的往往不是义务，而是责任。担保人承担的责任与主债务人履行的义务是不尽相同的，它们的区别表现在：期限不同，范围及方式也不相同。 3、担保法律关系的客体。 在担保法律关系中，客体有物、权利以及行为。,五、担保合同的形式,（一）书面担保合同 （二）主合同中的担保条款 （三）担保人栏内签字或盖章 （四）保函 保函是指保证人根据申请人的资信情况决定向与该申请人交易的受益人保证无条件地支付一定的金额给受益人的书面凭证。银行就比较广泛地使用这种形式。如在出口经济活动中广泛使用投标保函；履约保函；还款保
8、函。而在进口活动中则广泛使用补偿贸易进口银行保函；成套设备进口银行保函；加工装配业务进口保函,第二节、保证担保,本节主要学习了解以下七大问题： 一是保证的概念与特点 二是保证人 三是保证合同 四是保证的方式 五是保证的范围 六是保证期间 七是关于让后担保 八是主债关系变化后的保证责任分配,一、保证的概念与特点(一),（一）保证的概念 我国的担保法第6第规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”在此的债务是主债关系中的约定的债务，不包括新产生的债务；承担的责任主要是指财产赔偿责任，一般不包括非财产关系责任。,一、保证的概念与特
9、点(二),（二）保证担保的特点 第一，保证是一种信用担保。抵押、质押、留置、定金是以特定的财产或可转让的权利作为履行合同的担保，惟有保证是以保证人的信用作担保。 第二，保证是第三人提供的担保。不存在债务人以自己的信用为自己担保，保证必须是合同当事人之外的第三人为一方当事人担保。 第三，保证合同是单务合同。即在保证合同法律关系中，保证人对债权人不享有任何实体权利，却要承担清偿义务。而主合同债权人对保证人则享有权利而不负任何给付义务。 第四，保证合同是诺成合同。即保证人只要向债权人作出同意为债务人担保的意思表示，保证合同即告成立。 第五、保证是一种独立的从合同或主合同中相对立独立的条款。主合同有效
10、，则从合同必然有效；主合同无效，除了事先有特别约定之外，从合同自然也会无效。,一、保证的概念与特点(三),第六、保证合同的实施须在主合同实施之后。只有在发生债务人不履行合同或不完全履行合同时，保证合同才开始兑现。 第七、保证人享有代位请求权。保证人履行保证合同后，结束了主债的债权债务关系，取得主债权人对主债务人的履约请求权，即民法上的代位请求权，在保证人与被保证人之间形成一个新的债权债务关系。 第八、保证担保的义务较其他担保形式的义务宽泛。保证保证人的保证义务至少有两个：一是代为履行主债的义务；二是当被保证人不能履行主债义务给债权人造成损失时，人为向债权人赔偿的义务。而其他的担保种类中，担保人
11、的义务只是赔偿主债权人的损失而已，不包括代为履行主债务。这就表明保证这种担保形式的义务范围较其担保种类广，保证人的责任也较重。,二、保证人(一),（一）关于保证人的资格 1、保证人资格的形式要件。形式要件是指法律规定一定的民事行为有效必须具备程序上的条件。保证法律关系中，保证人的资格分公民、法人和非法人团体三种。 （1）公民担任保证人的资格须年满18周岁，并且神志正常，能独立判断是非的公民。 （2）法人担任保证人的资格须是经合法登记成立的法人，尚未取得法人资格的，或者已被注销法人资格的，不得担保保证人。 （3）非法人担任保证人时须是经非法人组织的身份所作保证，而不是该组织的成员以个人的名义所作
12、的保证。,二、保证人(二),2、保证人资格的实质要件。担保法第7条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。” （1）公民担任保证人，其保证的范围和金额须和其支出能力和实际技术能力相适应。公司担任涉及较大金额的保证人的，须要向主债权人提供其资产能力的证明，并且要有较好的信用（记录）。 （2）法人担任保证人的，保证范围和金额须和保证人的经营范围和净资产余额相适应，保证涉及的主债的权利义务关系须与保证人的业务有关或者能够涉及。保证的金额一般不得超过其净资产余额的40%。 （我国的公司法第161条第一款第二项规定，发行公司债券累计债券总额不得超过公司净资产额的百分之四十），
13、所以公司自我担保不得超过其净资产的价值的40%，使保证人的资金能力能够胜任担保支出的需要。 （3）非法人担任保证人，除了其保证的范围和金额须与其经营及范围及资金余额相适应外，还须明确，作出保证决定的非法人组织成员必须是具有完全民事行为能力者，该组织的其他合伙成员承担担保的连带责任。,二、保证人(三),（二）关于保证人资格的限制 担保法就不具备保证人资格的情况作了规定： 1、担保法第8条规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”国家机关，包括党的机关不能作为保证人的根据主要在于其没有承担保证事项的财政能力，因为党政机关没有自己的经营收入，其经
14、费由国家拨付，只能用于机关运作需要，不能用于商业活动。不过，当外国政府或者国际经济组织贷款给我国的贷款需要担保，而没有商业机构能够担保的，地方政府机关经国务院批准，可以担任保证人。如果将来需要承担保证责任的，由地方财政安排。 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。,二、保证人(四),3、法人的分支机构、职能部门不得为保证人。有些法人规模比较大，需要设置分支机构，并且这些分支机构独立经营、独立核算，经法人的书面授权，该分支机构可以在授权范围内提供保证。例如商业银行的分支行、保险公司的分公司等分支机构，可以自己的名义担任保证人，但是，在最终不能承担保证责任时，仍然要
15、法人承担保证责任。担保法第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”如果分支机构没有足够的经济能力承担保证责任时，须由法人承担此责任。担保法第29条为此规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。分支机构在授权范围内对外活动，包括订立保证合同。如果保证的金额超过人授权范围，则导致保证合同的无效，或者超过授权金额部分的保证无效。担保法解释第14条规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组
16、织或者自然人，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 法人的分支机构在授权范围内作的保证担保活动，如果各种手续齐全，保证合同的对方当事人（债权人）在签订合同时没有过错的，该保证合同就是有效的，届时保证责任须由该分支机构承担，如果其没有足够的财力，就由企业法人承担民事责任。,二、保证人(五),4、企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证认为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知道保证人为企业法人的职能部门，造成的损失，可以参照担保法第5条第二款的规定和第29条的规定处理。即企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人都有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。,二、保证人(六),（三）关于共同保证 1、共同保证人的概念。共同保证人是指在保证合同中，有两个或两个以上的保证人为一个被保证人担保，以增强担保
