依法治国-建设社会主义法制国家-沈宗灵

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1、北京大学学报 (哲学社会科学版 ) 一九九六年第六期 依法治国 , 建设社会主义法制国家 沈宗灵 内容提要 本文试图对党中央不久前提出的 “依法治国 , 建设社会主义法制国家” 的号 召进行某些理论上的探讨。其中首先分析了法制、 法治和人治三词词义和历史上对法治和人治 的不同理解。接着对依法治国的基本条件与基本原则作了探索性思考。进而论述了依法治国的 优越性和局限性。 最后 , 对依法治国的前景作了预测。 关键词 法制 法治 人治 依法治国 一、 法制、 法治和人治的概念 (一 ) 法制的三种含义 “法制” 一词在我国古代就已出现。 “命有司 , 修法制 , 缮囹圄 (音 y , 指监狱 )。

2、” 但在 1949年人民共和国建国前 , 法制一词较少使用 , 主要用作以 “法制史” 命名的著作或法制局、 法制委员会之类机关名称。 就 “中国法制史” 研究对象而论 , 法制史学家历来有广义和狭义 两种解释 , 广义说以丁元普等人为代表 , 认为法制指法律和制度 , 因而中国法制史研究范围 包括法律和法律以外的制度 , 狭义说以程树德等人为代表 , 认为法制仅指有关法律规定 , 因 而法制史研究范围以律和刑为限。 1949年后 , “法制” 一词广为使用。 “文革” 前对我国法制一般称为 “革命法制” 或 “人 民民主法制”。 在 1978年末党的十一届三中全会后 , 才通称 “社会主义法

3、制”。 近年来 , “法 制” 一词 , 大体上指以下三种含义。 第一 , 静态意义上的法律和制度 , 或简称法律制度。 在现代社会中 , 与中世纪不同 , 重 要的制度通常都有相应法律规定或都在相应法律范畴内发生作用 , 就这一意义上讲 , “法律和 制度” 和 “法律制度” 这两个词组可以说基本上是同义的。 但另一方面 , “制度化、 法律化” 二词有时是有区别的 , 法律化固然是一种制度化 , 反过来 , 并不是所有制度化都是法律化。例 如体现党内民主或社会组织、 企事业民主管理的制度 , 并不属于或不一定属于法律范畴。 再 有 , 这里讲的法律和制度一般是指静态意义上的 , 主要指有关

4、法律和制度的条文规定。 少数 是惯例。 第二 , 动态意义上的法律 , 即立法、 执法、 司法、 守法、 对法律实施的监督等各个环节 构成的一个系统。类似西方社会学法学家所讲的法律概念。例如美国社会学法学家庞德 ( R Pound) 就将法律称为 “社会工程” , 并对法律的概念作了很广泛的解释。 第三 , 指 “依法办事” 的原则 , 也即十一届三中全会公报中所讲的 “有法可依、 有法必 依、 执法必严、 违法必究”。 这一意义上的 “法制” , 就词意而言 , 相当于 17- 18世纪以来西 方国家所讲的 “法治”、 “依法治国” 等原则。“依法治国” 一词在更广泛、 更庄重意义上表达 4

5、 了 “依法办事” 的原则。 董必武在 1956年党的第八次全国代表大会上发言中曾讲到 , “依法 办事是进一步加强法制的中心环节” 。 在我们日常生活中 , 以上三种含义有时单独使用 , 有时结合使用 , 依不同情况而定。 (二 ) 历史上对 “法治” 和 “人治” 的不同理解 我国和西方国家历史上关于法治和人治的争论主要指以下三次: 第一次是我国春秋战国 时期儒法两家对这一问题的不同观点。儒家主张人治 (或德治、 礼治 ); 法家主张法治。第二 次指古希腊思想家柏拉图和亚里士多德在这一问题上的不同观点。 前者主张人治 , 后者主张 法治。 第三次指 17- 18世纪资产阶级先进思想家为反对

6、封建专制提出的有关法治的观点。 在这三次争论中 , 法治论者和人治论者对法治和人治二词的词义是怎样理解的呢? 为了 说明这一问题 , 我们就需要了解双方的分歧究竟是什么。 就了解法治和人治的词义而论 , 这 些分歧大体上可概括为以下三点: ( 1) 国家治理主要依靠什么? 是法律还是道德? 人治论者认为国家主要应由具有高尚道 德的圣君、 贤人通过道德感化来进行治理。 法治论者则认为主要应由掌握国家权力的人通过 强制性的法律(实际上指刑法 ) 来治理。 ( 2) 对人的行为的指引 , 主要依靠一般性的法律规 则 , 还是依靠针对具体情况的具体指引? 人治论强调具体指引 , 法治论强调一般性规则。

7、 ( 3) 在政治制度上应实行民主还是专制? 法治论者主张民主、 共和 (包括君主立宪 ) , 人治论 者主张君主制、 君主专制或寡头政治。 从以上可以看出 , 那时法治论者和人治论者对法治和人治赋予多种含义。 在中国古代儒 法两家的争论中 , 人治指的是主要依靠道德高尚的圣贤通过道德感化来治理国家 , 法治则是 指主要依靠掌握国家权力的人通过强制性的法律来治理国家。 在古希腊柏拉图和亚里士多德 之争中 , 人治和法治的含义比较复杂。 人治不仅指主要依靠道德高尚的人以道德感化手段来 治理国家 , 而且指对人们行为的指引主要应依靠根据不同情况而定的具体指引 , 也还指君主 或少数寡头的统治。 法

8、治则不仅指主要依靠由不受人的感情支配的法律来治理国家 , 而且还 指对人们行为的指引主要通过一般性的规则的指引 , 也指民主、 共和政制。在 17- 18世纪反 封建斗争中所讲的法治主要指民主、 共和制 , 人治则代表君主专制、 等级特权等。 在西方国家 , 自 17- 18世纪起 , 民主、 共和制意义上的法治论取得了巨大的胜利。自此 以后 , 也有人对 “法治政府而非人治政府” 之说提出质疑。 例如美国法学家派特逊就认为这 一讲法是 “自我矛盾的” , “法律没有公职人员就等于开了药方没有人去配药”。 但一般地说 , “要法治不要人治”、 “法治政府而非人治政府”、 “法律至上” 等已成了

9、西方流行的用语。 尽管如此 , 西方法学家对法治的具体内容或原则却始终众说不一。 19世纪末英国宪法学 家戴西 ( A. V. Dicey, 1835- 1922) 曾以英国政制和法律传统为基础 , 提出了法治的三个著名 原则:任何人都不因从事法律不禁止的行为而受罚; 任何人的法律权利和责任都应由普通法 院审理; 每个人的个人权利不是宪法的产物而是宪法所赖以建立的基础。 但这些原则以后也 不断遭到反对 , 被认为已不符合 20世纪的现实。 50- 60年代 , 西方法学家也曾围绕法治这一 主题召开过几次国际会议 , 但也并未就法治的具体内容和原则取得一致的意见。 随着 “福利 国 家” 方案的

10、兴起 , 国家权力日益扩大 , 西方法学家中也一度展开了 “福利国家” 与 “法 治” 是否矛盾的争论。 但这已不是 “法治” 和 “人治” 之争 , 因为现在争论双方都主张法治 , 分歧主要在于一方认为福利国家意味国家权力加强 , 从而危害个人自由和法治。 另一方则认 为福利国家、 个人自由和法治三者可以相互结合。 5 总的来说 , 在西方国家 , 有关法治与人治之争已消失了几个世纪。 但在 20世纪 80年代 的中国 , 法学家却展开了有关法治与人治的争论。 然而中国法学界关于法治与人治的争论 , 即使从形式上看 , 也不同于以上所讲的历史上 的三次争论。 这一争论中一方固可称为 “法治论

11、” , 但另一方似可称为 “法治与人治结合论” (以下简称 “结合论” ) , 而不能称为 “人治论”。 这也就是说 ,80年代中国法学家存在 “法治 论” 和 “结合论” 之争 , 它主要来自对 “法治” 和 “人治” 二词的词义有不同理解。 为了说 明这一点 , 我们不妨将双方基本论点简化如下: 法治论者:要法治不要人治; 法治与人治是 对立的; 法治指以代表全国人民意志的法律为准 , 人治则指以个别领导人意志为准。 换句话 说 , 法治代表民主 , 人治代表专制、 独裁。结合论者: 法治与人治不可分 , 二者必须结合; 法 律是由人制定并由人实行的 , 没有人的作用 , 还有什么法治?

12、换句话说 , 法治指依法办事 , 人 治指要由人来制定和实施法律 , 必须重视人的作用。 对用词的选择 , 一般地说 , 除非是特别不科学或不合适的 , 我们应尊重社会上多数人的 理解 , 这也就是尊重 “约定俗成” 的原则。 对法治、 人治二词词义的理解 , 就象对任何词义 的理解一样 , 没有什么永恒的、 普遍的真理 , 它们都是特定历史条件下形成和发展变化的。显 然 , 在近十多年来 , 在中国的特定历史条件下 , 法学界或一般舆论界已广泛地接受了 “要法 治不要人治” 的原则 , 这也就是说 , 绝大多数人已接受了 17- 18世纪广为传播的一种理解: 法治代表民主、 人治代表专制 ,

13、 人们要法治而不要人治。 二、 依法治国的基本条件与基本原则的探索性思考 依法治国的实现必须具备某些基本条件并确定某些基本原则。 当代中国正在建设依法治 国的社会。 在这里只能提出一些笔者在研究过程中的一些探索性思考。 (一 ) 基本条件 就具有不同世界观和价值观的人来说 ,他们对人类社会的理想模式当然会有不同的理解。 但对一个长期生活在缺乏民主与法制传统中的人来说 , 实行法治或依法治国原则的社会的确 是一个值得追求的现实社会。 一般地说 , 实行法治的社会必须具备某些前提条件 , 例如 , 一般居民生活比较安定 , 社 会秩序相对稳定 , 有一定程度的民主 , 社会成员拥有基本的道德水平和

14、法律意识 , 等等。 相 反地 , 在一个动乱不已、 人民饥寒交迫、 统治者专制暴虐、 官吏专横跋扈的社会中 , 是不可 能有法治的。 从历史上看 , 法治社会是在近现代社会才出现的 , 在古代和中世纪 , 除了个别时期外 , 一 般是不存在法治的。 当然在近现代社会 , 即资本主义社会和社会主义社会 , 也并不一定是实 行法治的。 或者说 , 仅在少数国家并在一定时期实行。 资本主义社会大体上在 17世纪后期才开始出现 (以英国 1688年 “光荣革命” 为界 ) , 到 现在已经历了三个多世纪。 但在资本主义国家中 , 法治或依法治国原则的形成都经历了相当 长的过程 , 长的几百年 (例如

15、英、 法、 美三国 ) , 短的也有几十年 (例如二战后的德、 意、 日 三国 )。在前苏维埃 , 社会主义社会自俄国 1917年十月革命胜利开始 , 至 90年代初苏联解体 止 , 约 70年中 , 也难说曾形成过法治社会。 (二 ) 基本原则 构成法治社会的基本原则有哪些? 古今中外的学者众说纷纭。 但大体上说 , 可分为两类 6 原则 , 一类是实体原则或价值原则 , 也即指法治要实现的主要目标 , 另一类是形式原则或程 序原则 , 它们指实现法治目标所必须确立的形式或程序。 1. 实体原则 亚里士多德讲法治是指 “最好的法律” 的统治。 但最好的法律又指什么。 17- 18世纪以 来的

16、西方思想家、 法学家所讲的法治的基本原则多半是同他们所主张的政治制度或政治纲领 密切联系的。 二战后英国新分析法学的主要代表哈特 ( H. L. Hart) 认为 , 构成一个社会的 法律和道德的共同因素 , 也即他所称的 “自然法的最低限度的内容” 的出发点是人的 “继续 生存” ( continued existence)。 与他的学说对立的新自然法学的代表富勒 ( L. Fuller) 认为 , 法律的实体目的应该是人们的相互 “交往” ( communication) , 它是超过继续生存的事 , 通过 交往 , 人们继承以往人类的成就 , 也使自己的成就丰富后代的生活。 10更多的西方法学家 , 则 以正义、 自由、 平等、 人权、 安全和共同福利等概念作为法律的理想。 但是 , “继续生存”、 “交往”、 “正义”、 “自由”、 “平等”、 “人权”、 “安全” 和 “共同福 利” 等等 , 都是些抽象的概念。 信仰不同社会制度、 不同意识形态的人可以赋予不同的甚至 根本对立的理解 , 所以 , 法治国家的基本原则 ,