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1、 “产权”概念的法学辨析兼大陆法系与英美法系财产法律制度之比较 赵海怡 李 斌* 赵海怡，法学硕士，任教于西北大学法律系；李斌，经济学博士，北京大学中国经济研究中心博士后研究员。通信作者及地址：李斌，北京大学中国经济研究中心，100871；电话：13911670709； E-mail:。 （西北大学法律系 北京大学中国经济研究中心）摘 要：本文从对企业产权的分析入手，探讨现代产权概念的发展，并对产权与所有权、物权、债权、财产权之间关系其进行法学和经济学角度的辩析。在对产权的经济学含义进行分析和对大陆法系与英美法系的财产法律制度进行比较研究之后，文章指出笼统地将产权归结财产权的观点是不科学的，现
2、代经济学中的产权概念应与英美法系中的财产权思想相符合。文章认为，法学界和经济学界在这一点上统一认识有利于产权经济学研究和中国的经济与企业改革实践。关键词：产权 所有权 物权 债权 财产权 大陆法系 英美法系 法经济学Abstract: In Chinese academic circles, there are evident disagreements with the relationship among the conceptions of Property Rights、Ownership、Real right、Claim and Proprietary right. In our o
3、pinion, Property Rights is the right of property in the Anglo-American Law System, and is not the Proprietary Right in the Civil Law System. If Chinese Economics Circle and Chinese Jurisprudential Circle could reach agreement at this point, the Chinese Property Rights Research and Reform of Chinese
4、Company would be benefited. Key words: Property Rights Ownership Real right Claim Proprietary Right The Anglo-American Law System The Civil Law System “产权”概念的法学辨析兼大陆法系与英美法系财产法律制度之比较摘 要：本文从对企业产权的分析入手，探讨现代产权概念的发展，并对产权与所有权、物权、债权、财产权之间关系其进行法学和经济学角度的辩析。在对产权的经济学含义进行分析和对大陆法系与英美法系的财产法律制度进行比较研究之后，文章指出笼统地将产权归
5、结财产权的观点是不科学的，现代经济学中的产权概念应与英美法系中的财产权思想相符合。文章认为，法学界和经济学界在这一点上统一认识有利于产权经济学研究和中国的经济与企业改革实践。关键词：产权 所有权 物权 债权 财产权 大陆法系 英美法系 法经济学一引 论 产权研究是我国经济学界和法学界共同关注的问题，“产权”一词频繁出现在国内经济学和法学文献中，但“产权”、“企业产权”这些概念的确切含义是什么？产权与所有权、物权、债权、财产权这些原有法学概念之间的关系又如何？对于这些产权研究的基本问题，理论界却没有统一的认识。“产权”概念最早诞生在经济学理论中，但作为一种权利或者说与权利有关的概念却不可能脱离法
6、律制度和法学研究而存在。因此，法学和经济学两个领域从没有停止过对产权与传统法学概念之间的对比研究，并形成了几种有代表性的观点。第一种观点认为产权就是财产所有权，产权是关于财产的权利，产权可以等同于所有权，因为所有权可以从广义上来理解，即所有权是指人对资产的占有和隶属关系，持此观点的大多是一些经济学学者（如程恩富，1997；吴宣恭，1995；张维迎，1995；黄少安，1997）;第二种观点认为产权接近于物权，周林彬（2000）认为“尽管所有权的范畴在不断发展，仍不会最终取代产权，倒是不断扩展的物权观念，日益接近于我们表述的产权。因此产权观念可以作为发展的物权的目标参照”；第三种观点认为产权是债权
7、，刘伟和平新乔（1998）认为，“从广义上讲，产权包含两层含义，一是所有权，二是债权。从狭义上讲，产权实际上就是债权，是所有权在市场运动中的一种动态的体现”；第四种观点认为产权即财产权，产权是一种包含物权、债权以及由此衍生出的各种具体权利的复合财产权利。例如王利明（1998）在其物权法论中说：“法律上的产权概念并不复杂。所谓产权，就是指财产权”，这种观点在我国一些法律法规中也有体现 如国有企业财产监督管理条例和国有资产管理局关于印发国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法的通知等。，在法学界也普遍流行。 法律是一个社会中最重要的正式制度安排，产权安排则是制度安排的基础和核心。对产权的界定与保护是
8、法律制度的核心内容之一，也就是说，产权安排是否有效很大程度上取决于法律制度的有效性与合理性。经济学与法学界对产权概念存在不同理解与认识，在理论上这是一个值得研究的题目，对经济改革特别是企业改革和发展实践也有意义，而我们发现，当“产权”发展到“企业产权”层面时，对这一题目进行研究就尤其必要。本文旨在客观地分析产权与所有权、物权、债权、财产权这些传统法学概念之间的关系，对这一问题进行比较深入地探讨。 二产权概念的经济学含义 现代产权经济学始于科斯，在企业的性质和社会成本问题两文中，科斯阐述了其以“科斯定理” 1937年科斯发表了企业的性质一文，在“出现外部不经济状态时，市场机制便会失灵”这一结论的
9、基础上，提出市场运行之所以存在缺陷，根源在于产权界定不清，以及由此造成的交易过程的摩擦和障碍。1960年科斯在社会成本问题一文中将上述思想理论化和系统化，提出了被后人归纳为“科斯定理”的观点，即若交易费用为零，无论权利初始界定如何，都可以通过市场交易达到资源的最优配置。为核心的产权理论，但他并未直接解释或论述过“产权”概念的具体含义。德姆塞茨认为，“产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动。”阿尔钦则认为“产权是一个社会强制实施的选择一种经济品的使用的权利”，产权是由人们对物的使用引起的相互认可的行为关系。产权这种行为关系不像所有权那样具有完整性和充分
10、的排他性，相反，所有者在实施这种行为权利时，还可能请人染指（使用）自己的财产。这样，所有者的财产便成为别人可与他分享的“共同财产”。在共同染指“共同财产”的过程中，就会形成权利的界区即“交易界区”，同时也就产生“相互认可的行为关系”。 我们的研究则从企业产权入手。企业是产权经济学研究的重要领域，也是新制度经济学在解释现实经济问题时大获全胜的一块领地，探讨产权问题不可能不关注企业产权。但我们发现，在众多研究产权以及企业产权和产权改革的文献中很少涉及到对“企业产权”本身性质的研究，即：究竟什么是企业的产权？它和一般产权概念有什么根本性的不同？如何理解企业产权的构成和内容？而在这个问题上，当前理论界
11、存在着一定的混乱与内在矛盾。现代企业理论的核心思想是强调企业的契约性，因此也被称为“企业的契约理论”。这一理论认为企业是通过市场由投入企业的各生产要素的所有者“同意”设立的一系列契约组合。与此相联的一个问题是：企业契约与产品市场契约有什么不同？在这个问题上，Grossman-Hart-Moor提出了著名的“不完全合同理论”，认为企业契约与产品市场契约的区别就在于，前者是不完备的，而后者是完备的。企业契约是各生产要素投入者之间进行权利或权能交易的基础，企业契约对各要素投入者出让和得到的权利或权能进行统一的界定和分配。但由于未来的不确定性、契约的复杂性、人类理性的有限性以及机会主义行为（由人力资本
12、产权的特点所决定）和由此导致的交易成本，在各要素投入者进行权利或权能安排时，有些权利或权能没有得到界定。换句话说，企业契约对各种权利或权能的统一分配是不完全的，有些权利或权能或者说利益和风险的界定被剩余下来了，他们没有被包含在企业契约内。经济学将上述得到界定的权利或权能称为合同性权利，将没有得到界定的权利或权能称为剩余权利。遵循上述思路，费方域（1998）曾将西方产权理论划分为传统和现代两个阶段，划分的主要标志就是看是否涉及到“对合同的区分”问题，即完全合同和不完全合同的区别。从另一个角度，周其仁（1996）认为，企业可以被理解为一个人力资本与非人力资本的特别合约，并且结合人力资本的产权特点论
13、证了上述观点，他认为企业合约不同于一般市场交易的关键首先是在企业合约中包含了劳务的利用。企业契约性理论、不完全合同理论的提出以及周其仁对企业合约构成的认识，加深了我们对企业性质的理解，也为本文对企业产权的分析提供了重要方法。 虽然我们并不赞同周其仁（1996）对“资本雇佣劳动”的理解，而且，“人力资本和非人力资本的共同合约”只是企业形成的必要条件而非充分条件，一些涉及到劳务买卖的交易并不一定形成企业，如家雇佣的钟点工等等。其实，企业形成的要件之一就是生产出产品后必须向市场出售（杨小凯，1998；Yang,2001）。 企业的契约性和契约的不完备性导致的结果是所有权的重要性，也就是剩余权利的重要
14、性（张维迎，1996）。由此可见剩余权利来自于合同的不完备性。而当剩余权利开始进入“产权”范畴中的时候，也就进入了费方域所提到的“现代产权理论”时期，正如肖耿（1997）所说：“产权通常不以全部的用途来定义，而是以剩余的用途来定义”。 引自产权与中国的经济改革第28页，中国社会科学出版社1997年版。在对产权权利束（或产权内容）的划分上中西方学者表现出了不同模式。 详细论述参见刘宝明等（1999）的论文。西方学者通常对产权划分为索取权（收益权）和控制权两大类，与此相应，将剩余权利划分为剩余索取权和剩余控制权， 详细的定义参见张维迎（1996）。阿尔钦和德姆塞茨强调剩余索取权，而格罗斯曼和哈特强
15、调剩余控制权，以后的学者则更注重两种权利的对应。并以此定义所有权。 如费方域（1998）所说，现代产权理论是建立在不完全合同的基础上，所有权就是在合同对决策权没有规定的时间和地方实施剩余控制权的权利，和在合同履行之后取得剩余收益的权利。因此企业所有权就是指对企业的剩余索取权和剩余控制权，而这两种权利的分配就被称为企业所有权安排。相对西方的流行观点，国内理论界对企业产权的理解更显得莫衷一是。一种代表性的观点认为“企业产权”是企业作为法人所拥有的产权（黄少安，1995）。而这种权力主要是对非人力资本的一系列经济权力。我们这里讨论企业产权问题的意义在于，经济学的剩余权利或称企业产权理论对传统产权概念提出了挑战 严格地说，所谓挑战，只是对受大陆法系财产权概念影响的学者而言的，受英美法系财产权概念影响的学者，在理解这个问题时并不会碰到什么困惑，因为他们没有必须给某种经济利益找到客体的习惯。关于这个问题，将在本文后边的内容中详细论述。现有理论对“企业产权”的理解已经为问题的提出和分析奠定了一些基础，如果再加上对“产权”定义的剖析，我们会发现现有理论之间的冲突和存在的内部矛盾。传统理论把产权定义为主体对其拥有财产
