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1、企业脱壳经营逃避债务的对策分析来源：山东同济律师事务所随着国有企业改制工作的不断深入，企业改制中的许多问题正在逐渐暴露出来，特别是企业借改制之机逃废金融债务问题，已成为金融机构最为棘手的现实问题之一。据统计，目前大多数已改制的企业程度不同地存在利用改制逃废债务的现象，大量逃废债务已成为金融机构运营的毒瘤，形成了影响整个社会经济的信用危机。现实经济生活中企业借改制之机逃废金融债务的常见手段之一就是转移资产脱壳经营，即债务人借企业改制之机，采用不规范的操作方式，将企业的有效资产剥离至其他企业，而将非经营性资产及债务仍保留在原企业，致使债务人空壳化，丧失偿债能力，从而达到逃废金融债务的目的。司法实践
2、中，企业脱壳经营逃避债务的方式多种多样，主要包括：对外投资、非法分立、无偿或低价处置资产以及整体出租（包括时下比较流行的先股后租）等。一、对外投资企业对外投资通常包括两种情况，即债权投资和股权投资，本文所说的对外投资专指股权投资，即企业分离出一部分财产与其他投资主体一起组建股份制企业或出资设立独资子公司等。债务人通过对外投资的方式脱壳经营的主要操作手法是：债务人将自身的优质资产作价出资与他人组建新公司，而其非经营性资产及债务仍留在原企业，以基本丧失财产责任能力的原企业应付债权人，从而达到非法减轻或免除债务的目的。下面我们以一个例子来说明债务人是如何通过股权投资逃避债务的。案例一甲公司总资产 8
3、00 万元（其中优质资产为 700 万元，其他非生产性资产 100 万元） ，负债 1000 万元。甲公司的出资人为 A 集团公司。由于富余人员过多，债务负担过重，甲公司的生产经营举步维艰，但其有效资产仍具有一定的盈利能力。为了逃废债务，甲公司以其 700 万元优质资产作为出资，与 A 集团公司共同组建 B 公司，其他非生产性资产及负债仍留在甲公司，同时甲公司的全部员工进入 B 公司。B 公司的注册资本为 1500 万元，除甲公司的出资 700 万元外，A 集团公司另外出资 800 万元，占注册资本的 53%，显然 A 集团公司对新成立的 B 公司拥有控制权。B 公司成立后，即以其资产为乙公司
4、（集团公司的另一子公司）的 500 万元银行借款提供担保，同时与大部分职工签订了无固定期限的劳动合同。B 公司成立后，由于剥离了大量银行债务，盈利能力大大增强，但由于甲公司的员工全部进入了 B 公司，导致 B 公司富余人员仍然过多，人工费用较大，这又大大影响了公司的盈利能力。在企业对外进行股权投资的情况下，如何保护债权人的利益，有两种观点：第一种观点认为：根据法人的独立责任原则（法人以其全部财产对外独立承担民事责任） ，企业对外投资时，其法人资格并未终止，且企业因投资行为失去出资财产之所有权的同时，亦取得了相应价值的新公司之股权，企业的偿债能力也并未下降，其仍应以其全部财产（包括其在被投资公司
5、中的股权）独立对外承担民事责任，被投资企业不应对原企业的债务承担责任。上述观点从理论上讲，确实有一定道理，但其忽略了一个经济学问题，即企业对外进行股权投资时，其出资财产的价值与相应新公司之股权的价值并不相同。事实上，股权的价值除了取决于出资财产的价值外，还往往取决于新公司的经营情况、盈利能力以及其占新公司注册资本的比例等其他因素。如案例一：（1）债务人甲公司所持 B 公司之股权只占 B 公司注册资本的 47%，达不到控股的比例；（2）B 公司接收了甲公司之全部员工，导致人工费用过高，盈利减少；（3）B 公司又为乙公司提供了担保，增加了公司的或有负债，加大了企业的经营风险。以上这些都会导致甲公司
6、所持 B 公司之股权价值大打折扣，远远低于甲公司出资财产的价值。很显然，甲公司债权人的利益受到了极大的损害。第二种观点认为：企业财产是企业对外债务的一般担保和物质基础，企业以其优质资产对外投资，而将债务留在原企业，就构成了企业财产与债务的分离，这显然是一种恶意逃债行为，与企业法人财产原则相悖。企业对外投资是在企业分立的基础上进行的，相当于公司法中的公司分立。企业借对外投资之机逃废债务时，可以参照公司法规定的公司分立的法理来处理相关问题。原企业剥离部分资产入股到新公司，原企业无力偿还债务时，债权人可以追及向新公司主张债权，新公司应在接收财产范围内承担民事责任。新公司承担责任后，对作为股东的原企业
7、享有追偿权，原企业应对新公司承担赔偿责任或填补财产的责任。当然，债权人也可以直接起诉原企业，通过起诉原企业，从而执行原企业所持新公司之股份。这种观点最早的法律依据就是最高人民法院于 2003 年 1 月 3 日公布的关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定 （以下简称规定 ） ，其中第六条规定：“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务的，债务人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。
8、 ”第七条规定：“企业以优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带民事责任。 ”实际上，在规定发布实施之前，在司法实践中支持此观点的相关案例就已经出现，如中国工商银行永安市支行诉永安市针织厂等十名被告借款纠纷案中，三明市中级人民法院在判决书中就将永安市针织厂以调拨资产、借款的形式出资开办永安新金源贸易公司等九个公司和经济实体的行为，认定为企业分立的行为。二、非法分立（一）企业分立的概念企业分立是指这样一种经济现象：企业因生产经营或管理的需要等，依据法律法规或合同的约定，将企业依法变更
9、为两个或两个以上企业的法律行为。从企业分立后是否保留原企业的角度划分，企业分立可以分为新设分立与派生分立。新设分立指的是分立后原企业的名称消灭、注销，分别设立两个或两上以上的新企业；派生分立是指分立后原企业名称及部分内容仍保留不变，又设立一个或一个以上的新企业。（二）企业分立时债权人利益的保护企业分立的实质是对企业财产的分割，企业财产的分割导致承担原企业债务的责任财产产生变化，这对原企业的债权人有着切身的利益关系。因此如何保护债权人利益就成为企业分立中的重要问题，也成为企业分立后纠纷发生的主要原因。1、债权人保护程序在我国，企业现有不同的种类及形态，又由于不同企业立法的先后性和滞后性及认识上的
10、不断深化，导致有关企业分立的规定在程序上不尽一致，尤其是在企业分立时涉及债权人或其他利害关系人利益的问题上，有些企业立法根本就没有规定。相对来说， 公司法关于公司分立时债权人利益保护的规定，较为详细、具体和规范。公司法第 185 条明确规定：“公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。 ”上述规定就是我们通常所说的公司分立时的债权人保护程序。而其他非公司制企业立法对企业分立时的债权人保护程序没有
11、规定，能否参照公司法的有关规定尚不明确。在司法实践中，通常的观点认为，应当参照公司法的规定处理。也就是说，企业分立，都应当履行债权人保护程序，否则即构成非法分立。2、企业分立时债务承担的基本原则根据有关企业分立的立法，企业分立时债务承担应遵循以下基本原则：（1）企业分立时对债务的承担有约定的，按照当事人的约定承担。（2）企业分立时对债务的承担无约定或约定不明确的，或虽有约定，但未经债权人认可的，由分立后的企业承担连带责任。（三）企业非法分立逃避债务的法律对策企业不履行债权人保护程序而非法分立，是债务人脱壳经营逃避债务的一种常见手段。案例二：甲公司总资产 800 万元（其中优质资产为 700 万
12、元，其他非生产性资产 100 万元） ，负债 1000 万元。甲公司的出资人为 A 集团公司。为了逃避债务，A 集团公司决定将甲公司分立，将其 700 万元的优质资产剥离，另行组建隶属于 A 集团公司的乙公司，甲公司的全部人员也进入乙公司，仅留几个人留守甲公司，以应付债权人。留守人员的工资由乙公司发放。甲公司在分立时未履行债权人保护程序，分立后甲公司的 1000 万元债务被悬空。 企业非法分立逃避债务时，债权人如何保护自己的合法权益呢？首先，债权人应确认债务人有非法分立的行为，然后按照上述企业分立时债务承担的法定原则要求分立后的企业承担连带责任。这其中最重要的就是如何确认债务人的非法分立行为。
13、上述案例二是最简单的企业非法分立逃避债务的情形，企业非法分立的事实也比较容易确定。随着债务人逃债手段和花样不断翻新，司法实践中企业非法分立的新情况亦不断出现，有这样一种特例，即企业将部分资产（或部分资产和债务）分离后，与其他已经存在的企业合并，是否构成企业分立？案例三：甲公司是一家生产钟表的大型企业，隶属于 A 市人民政府。由于种种原因，甲公司银行负债累累，生产经营陷于困境。为了放下包袱，轻装上阵，甲公司进行了改制：首先，由 A 市国资局出资设立了乙公司，之后将甲公司的房产、注册商标等有效资产剥离后并入到乙公司，而债务仍全部留在甲公司，导致大量银行债务被悬空。案例四：甲公司是一家大型纺织企业，
14、总资产 800 万元，其中经营性资产 600 万元，主要为房产、设备等固定资产，非经营性资产 200 万元。企业负债总计 1200 万元，其中 600 万元为抵押贷款，抵押物为该企业的房产、设备；另 600 万元为信用贷款。为了逃避债务，甲公司进行了如下改制：首先由甲公司的开办单位与甲公司的管理层出资设立乙公司，之后甲公司与乙公司签订资产转让协议，甲公司将其价值 600万元的经营性资产转让给乙公司，转让价款不支付现金，而是由乙公司等额承接以上述资产抵押担保的部分银行借款 600 万元，甲公司的其他债务仍由甲公司承担。从而导致其他 600 万元债务被悬空。关于企业分立，目前并无法律上的明确定义，
15、上述情形是否构成企业分立，人们有不同的理解。在国家规定方面，走在前沿的是国家税务总局关于企业合并分立有关所得税问题的通知 （国税发 2000 第 119 号） ，该通知规定企业分立包括被分立企业将部分或全部营业分离转让给两个或两个以上现存或新设的企业，为其股东换取分立企业的股权或其他财产。由于我国的法律和行政法规一直没有明确企业分立的概念，所以国家税务总局的这个规定也可以认为是对企业分立新的理解，表明企业转移财产到现存企业的情况已被纳入了企业分立的范畴。另外，参考国外的立法例，如法国民法典第 1844 - 4 条第 2 款也规定了公司也可以分立方式将其财产转归若干现存的或新设的公司。在司法实践
16、中支持此观点的相关案例也已出现，如中国进出口银行诉广州市华南橡胶轮胎有限公司、中国工商银行广东省分行营业部、广州万宝电器有限公司、广州万宝冰箱有限公司等借款担保与委托代理纠纷案中，最高人民法院在判决书中就将广州万宝电器有限公司将其部分财产和债务分离后与广州万宝冰箱有限公司合并的行为认定为企业分立。该判决书认为：“在万宝电器公司的改制中，该公司的部分财产随同部分债务从该公司分离出来，并入万宝冰箱公司。当公司的部分财产和债务直接从公司分离设立成为新公司，将构成公司简单分立，如无债权人之同意，分立的公司对分立前公司的债务应当承担连带责任；如果该部分财产和债务分离后与其他已经存在的企业合并，则构成合并分立，如无债权人之同意，接受分立企业财产的企业应接受财产价值范围内对分立前公司的债务承担连带责任。 ”根据以上分析，上述案例三、四中甲公司的改制行为构成企业分立，如无债权人之同意，接受分立企业财产的企业应在接受财产价值范围内对分立前企业的债务承担连带责任。三、无偿或低价处置财产无偿或低价处置财产是指债务人将其
