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1、担 保 法,第六篇,1995年6月30日由第八届全国人大常委会 第十四次会议通过,2000年12月13日出台了担保法司法解释,2007年10月1日实施,物权法178条： “担保法与本法的 规定不一致的，适用 本法。”,担保物权,保证法律制度,1、保证：是指保证人和债权人约定，当债务 人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或 者承担责任的行为。,合同当事人： 保证人 债权人 债务人（被保证人）,2、保证担保的局限性或不足,债权人利益是否能够确保取决于保证人的信用,保证人的信用具有浮动性,债权人不能直接处分财产,债权人只能诉请法院强制保证人履行,3、保证的方式（保证人承担保证责任的方式）,（1）一
2、般保证,是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。,保证人的先诉抗辩权,不享有先诉抗辩权的几种情形：,（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履 行债务发生重大困难。 （2）人民法院受理债务人破产案件，中止执 行程序 的。 （3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。,案例：,某保健品厂前几年生产、销售情况良好，为扩大市场 份额、提高产品档次，该厂决定加大科研投入，研制一 新型保健饮品。该厂由于一时资金紧张，于是便向某银 行东莞分行提出贷款要求。某银行东莞分行经认真的调 查后发现某保健品厂的资金实力有限，并且保健品市场 前景并不理想，遂要求某保健品厂提供保证。某保健品 经与当地一资金实力雄厚的大
3、型专业彩电生产经营公司 甲公司协商，甲公司同意为某保健品厂向某银行东莞分 行借款1200万元人民币借款合同作一般保证。贷款清偿,期届至，某保健品厂已经严重资不抵债，某银行东莞 分行只得请求法院强制执行，但只执行了100万元，无 奈，便要求甲公司承担保证责任，替某保健品厂偿还 未清偿的贷款本金及利息共1220万元。甲公司以自己 承担的是一般保证、享有先诉抗辩权为由，拒绝承担 保证责任。,（2）连带责任保证,是指保证人在债务人不能履行债务时与债务人负连带责任的保证。,债权人,债务人,保证人,or,or,（无先诉抗辩权）,如何确定保证承担何种方式？,第一 ：约定,第二：,担保法第19条规定：“当事人
4、对保证 方式没有约定或者约定不明确的，按照连带 责任保证承担保证责任。”,案例：,甲工厂由于经营不善发生亏损，为了扭亏为盈，决定 贷款300万元。银行审查甲工厂财产状况后，要求其提 供保证人以保证归还银行贷款。于是甲工厂找到乙工厂 为其保证人，银行审理后认为，乙工厂尚不具备代为清 偿300万元债务的能力，要求甲工厂另加保证人。甲工厂 又找到丙工厂为其保证人。后乙工厂、丙工厂与银行签 订了保证合同，合同约定由乙工厂、丙工厂对甲工厂向 银行申请的300万元的贷款承担保证责任。贷款清偿期 届满时，甲工厂经营状况未见好转，无力还贷，于是银,行要求丙工厂按照约定承担保证责任，替甲工厂偿还 到期的320万
5、元贷款本息。丙工厂认为自己只承担一 般保证责任，有先诉抗辩权，即使要承担保证责任， 还有另一位保证人乙工厂，充其量只承担一半即160 万元的贷款本息，而拒绝承担全部320万元的贷款本 息。银行因此而起诉到人民法院。,法律评析：,1、乙工厂、丙工厂与银行签订的保证合同中没有 约定保证方式，根据担保法的规定，乙工厂、丙 工厂应按照连带责任保证承担责任； 2、根据担保法的规定：“同一债务有两个以上 保证人的，保证人应当按照合同约定的保证份额，承 担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带 责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证 责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经,承担保证责任
6、的保证人有权向债务人追偿，或者要 求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份 额。” 3、本例中，银行选择了要求丙工厂清偿其320万 元贷款本息，丙工厂不得拒绝，而应当全数清偿。 丙工厂全部清偿以后有权要求乙工厂清偿其应承担 的一半债务。,4、保证担保的范围,有限保证：凡是已经约定了保证范围的,无限保证：没有约定保证责任范围或者约定 不明确的,担保法第21条规定：当事人对保证担保的 范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对 全部债务承担责任。 无限保证的范围等于主债务的范围，它包括 主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权 的费用。,5、保证担保的期限（保证期间）,法定保证期间,约定保证
7、期间,最长不得超过2年,主债务履行期届满之日起6个月,如果保证合同的约定保证期间早于主债务履行期限？,或者约定保证期间等于主债务履行期限呢？,视为没有约定，依法定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主 债务本息还清时为止等类似内容？,思考？,视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年,小结 保证担保,概念：,信用的担保,方式：,（重）,期限：,范围：,抵押法律制度,抵押：是指债务人或者第三人不转移财产的占 有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行 债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以 拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,抵押人： 提供财产的债务人或者第三人 抵押权人：接受担保的债权人
8、 抵押物： 作为担保的财产,一、一般概念,抵押担保的优越性,（1）可以增强债务人履行债务的责任心 （2）抵押可以保障债 权人最终权利的实现， 维护债权人的利益 （3）因抵押不转移对抵押物的占有，便于 抵押人的生产生活,可抵押财产,担保法第34条，可以抵押的财产有以下5类：,（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （六）依法可以抵押
9、的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,依法可以抵押,二、抵押物,物权法第180条，可以抵押的财产有以下：,（一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,法律未禁止抵押的财产,浮动抵押 （floating charge）,定义:是一种特别抵押，指抵押人将其现在 和将来所有的全部财产或者部分财产上设定 的担保，在行使抵押权之前，抵押人
10、对抵押 财产保留在正常经营过程中的处分权。,来源于英国:普遍应用于公司发行债券的担保 （1870）,企业、个体工商户、农业生产经营者以本法规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。 依照本法规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。,物权法,浮动抵押人一般是谁,中小企业、个体工商户、农业生产经营者,浮动抵押标的物一般是什么,生产设备、原材料、半成品、产品 （现有的和将有的）,浮动抵押权何时成立,浮动抵押权登记与不登记的法律后果,合同生效成立，不以登记为条件,未办理登记,再次抵押 （已登
11、记）,后位抵押权人 优先受偿,浮动抵押要不要 办理登记呢？,正常买受人可以对抗抵押权人吗,保护买受人,买收财产范围 正常交易买受人 已支付合理价款 并取得抵押物,对抗抵押权人,我国浮动抵押的特点,浮动 抵押,主体未作限制 (企业、个体工商户、农业生产经营者),客体只是动产 (不包括：不动产、知识产权、债券) （包括：现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品 ）,须有浮动抵押合同,登记对抗 (抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人),评价,优,劣,相关问题思考之一,1、担保法没有规定。但担保法第37条规定禁 止以宅基地的土地使用权作为抵押物，却没有禁止村 民以其所有的房屋设定
12、抵押权。,2、 土地管理法规定：农村村民出卖、出租住房 后，再申请宅基地的，不予批准。,因此，农村村民的住房是不能作为抵押物的，否 则，农村村民的居住权得不到保障。,农村村民的房屋建筑物是否可以抵押？,孳息？,孳息：是指由某一特定物产生的收益。,相关问题思考之二,一位姓赵的老汉丢失了一头老母猪，后来邻 村有人给赵家送信说，赵家丢失的老母猪可能在 同乡纪英家，还产下头小猪。赵老汉找到纪英 家，可纪英拒不归还老母猪，万般无奈的赵老汉 向法院提起诉讼，要求对方归还母猪。 法院经调查认为，原告赵老汉在庭审中有证据 证明这头猪是原告丢失的，被告应当返还。被告 在喂养这头老母猪期间，该猪产下的小猪为拾得
13、物的孳息，应一并返还赵老汉。因被告已将其中 头小猪卖掉，原物已无法返还，所得价款应返 还原告。,生活案例：如何理解孳息？,抵押财产孳息,抵押财产的孳息：是指由抵押财产而产生的收益。,抵押权设立后，抵押财产的处分权仍由抵押人 行使 抵押财产产生的孳息应当归抵押人所有,三、法定抵押权,“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”,合同法第286 条,仅适用于建筑工程合同,思 考：,在法定
14、抵押权和一般抵押权同时并存的 情况下，应当由哪一种抵押权优先受偿？,是否可以根据先来后到的原则？,对一般物权来说采用先来后到的原则是必要的 对于建筑工程的承包人法定抵押权很难适用,法律没有规定此种抵押权必须经过登记才能产生 实践来看，此种抵押权都没有登记 难以确定抵押权产生的时间,留置权优先于一般动产抵押权，法定抵押权 实际上类似于法定留置权 发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包 人应当支付给工人的工资和劳务费 能使建筑承揽商免于走向极端 便于稳定社会秩序,法定抵押权不需要登记，是法定抵押权与一般抵押权的重大区别。,四、抵押的期限,案例：如何处理本案中的抵押担保责任,个体户李某因做生意需资金
15、而与某农村信用社 签订借款合同，双方约定，借款50000元，月利 率为5.2，借款期限为2012年3月20日至2013年 3月19日。为确保李某到期偿还借款本息，信用 社要求李某提供抵押担保。李某遂让王某以其所 有的一套三室一厅的住房作抵押担保，为此，王 某与信用社签订了一份房屋限期抵押合同， 且双方到房监所办理了抵押登记。,该抵押合同约定：抵押期限自本抵押合同登记 之日起至2013年4月19日止，若李某不履行还款 义务，信用社须在抵押期限内向法院起诉，否 则，抵押期限届满后抵押人王某将不承担担保 责任。借款合同订立后信用社如期向李某发放 借款，但到期后李某仅给付了部分借款利息后， 便杳无踪影
16、。 2013年9月10日，某信用社诉至法院要求判令 李某还款，并要求王某承担抵押担保责任。,法律问题：抵押是否能约定期限？,本案在审理中，对王某是否应承担抵押担保责任 产生两种不同的意见：,第一种意见认为，某信用社与王某之间关于抵押期 限及抵押权丧失的约定，系双方协商一致的结果是双方 真实意思表示，既不违反法律的禁止性规定，也未损害 他人利益，故应认定为有效。本案信用社在约定的抵押 期限内未行使抵押权，依法应免除王某的抵押担任责任。,第二种意见认为，抵押担任合同是从合同，依附于借 款合同而存在，因此抵押权作为从权利也是依附于主债 权而存在的。根据担保法第52条的规定，抵押权与 其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。本 案李某未偿还借款本息，信用社作为债权人的债权未得 清偿，因此抵押人王某不能免除抵押担保责任。王某与 信用社约定的免责条款因与担保法的规定不符，应 确认为无效。,抵押权是否类似于保证，也可以约定担保期限？,保证：,保证人是以自己的信用作为担保 被保证人的清偿
