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1、IPO笔记之：关于实际控制人的认定问题(2010-04-21 09:13:51) 转载 标签： 实际控制人共同控制会计准则 20号企业合并主营业务财经分类： 法海小妖 题外话：早上一打开 RADIO，全都是玉树救灾的报道；打开电脑，全是黑乎乎的一片。心中一下子肃穆起来。找找壹基金的捐款办法，钱多钱少，聊表祝福。过了今天，再也找不到理由说自己还不满 29周岁了。表达了很多次恐慌和不安，真的来了，其实也没啥大不了。鞋字半边难，却又是半边佳，难一步佳一步，佳一步难一步，谁说人生就没 Double Rainbow？做人总要信感谢我的父母，感谢我的姥姥姥爷爷爷奶奶弟弟弟媳和所有爱我的我爱的人，感谢我的朋
2、友，感谢我的 POTENTIAL，容易动情的人的人生，因为大家而更丰满。关于实际控制人的认定问题一、 关于实际控制人定义之批判尽管实际控制人已是耳熟能详的概念，但对其做出明确定义的，仅出现在现行公司法第二百一十七条，即“（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。该条亦对控股股东做了界定，即“（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影
3、响的股东”。由此可知，公司法中所定义的“实际控制人”与“控股股东”不可能存在重合情况，概因“实际控制人”不能为公司的股东。从立法意图看，首发办法第十二条规定要求发行人最近 3年内（创业板为2年）实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。而对于控股股东即为实际支配公司行为的人的情况，如果严格按照现行公司法之定义，则会出现有些拟上市公司无实际控制人，无法与首发办法中的上市条件相对应的情况，而所谓无实际控制人的情况，并非因股权过于分散等原因，公司的确不存在拥有公司控制权的
4、人，而仅仅是人为设定概念所造成的不清晰局面。故从公司法和首发办法等提出“实际控制人”之概念的意旨出发，我认为“实际控制人”较为准确的概念应该是：实际控制人，是指通过股权关系、投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。事实上，实务中也是按照该概念操作的，即对于直接持股的股东，如果其对公司有实际控制力，则认定为实际控制人。就“实际控制人”和控股股东两个概念而言，我认为两者之间不能等同，例如代持情况下，实际控制人和控股股东就并非同一人。二、 关于实际控制人的认定标准首发办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用证券期货法律适用意见第 1号（下称“该 1号文”）中对实际控制人的认定
5、给出了判定标准，明确指出“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断”。并就如何判定构成共同控制及在公司无控制权人或控制权人难以界定情况下如何判定公司控制权未发生变更进行了规范。就共同控制的认定而言，该 1号文规定应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良
6、好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近 3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作
7、为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。业界有人主张该 1号文中规定的“每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权”是指实际控制人必须持有或通过代持方式间接持有公司股份，如果未有股权关系，则不能认为是实际控制人。我个人并不赞同这种说法，概因该 1号文中并未限定必须持有股份，而只是强调“公司控制权的渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”，换言之，是以股权投资关系为纽带，实现控制权。例如实际控制人可以通过对董事任免、高管任免、股东表决权行使等事项形成实质影响而实现控制权，而董事任免是由股东会做出的，高管任免又是通过股东会选出的董事组成的董事会实现的，这一切权利行使的基础是股
8、权投资关系，但实际控制人并不必然直接或间接持有股权。实际上，1 号文在说明共同控制的判定标准时，明确指出“多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近 3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更”；该等规定亦未限定实际控制人必须直接或间接持有公司股份。需注意的是，如果发行人最近 3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。如果报告期内共同控制中的部分人员发生变动，是否构成
9、首发办法所指的实际控制人发生变更？我认为并不必然构成。理由是首发办法所指的实际控制人更倾向于单个自然人或国资部门，而未考虑到共同控制的情况。在 1号文对规定多人共同控制的判定标准时，在第三点指出“该情况在最近 3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更”，可见，该 1号文承认了即使共同控制中的部分人员发生变化，但只要没有发生重大变更，就不必然形成实际控制人发生变更的情况。但需注意的是，发行人最近 3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的实际控制人不能发生变化，一旦发生变化，则被视为公司控制权发生变更。另外，夫妻、父子或母子等关系是否必然构成共
10、同控制呢？我认为不必然。其一，目前并无任何法律法规或规范性文件明确因血亲或姻亲关系而必然构成共同控制；其二，共同控制的核心是对公司共同的控制权，任何一方均不具有绝对的控制力，如果血亲或姻亲之间存在表决权代理等情况，则可能认定为其中一方为实际控制人；其三，实际控制人的认定是一个综合考量的过程，基于公司控制权稳定、主营业务稳定（在存在并购情况下）等考虑，是认定为共同控制还是单一控制是一门“技术活”。三、 “实际控制人”之认定与“同一控制下的企业合并”的关系对于报告期内发生企业并购的公司，在确定“实际控制人”时需考虑该等企业并购是否构成“同一控制下的企业合并”，其实是基于对首发办法规定的上市条件中发
11、行人主营业务和实际控制人 3年内（创业板为 2年）不能发生变更的双重考量，其原因在于无论是否构成同一控制，基于发行人主营业务 3年内（创业板为 2年）不能发生重大变化的要求，只要被重组方前一个会计年度末的资产总额或者前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过发行人该三个指标任一指标的一定数额，则可能需要于重组后运营一定时间方可申请IPO。而对于同一控制下的企业合并，其对发行人 IPO日程的影响大大小于非同一控制下的企业合并；而且如果伴随企业并购行为发生了发行人股权结构的调整，则有可能造成实际控制人变更的情况。因而，在实际控制人的认定具有一定弹性空间的情况下，应该尽量将报告期内发生的企业并购认
12、定为同一控制下的企业合并，且对同一控制方认定时应考虑发行人实际控制人的认定情况。企业会计准则第 20号企业合并规定了同一控制下和非同一控制下的企业合并两种企业合并方式。在该 20号准则的应用指南中，明确了同一控制下的企业合并的认定标准，即：参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的，为同一控制下的企业合并。同一方，是指对参与合并的企业在合并前后均实施最终控制的投资者。相同的多方，通常是指根据投资者之间的协议约定，在对被投资单位的生产经营决策行使表决权时发表一致意见的两个或两个以上的投资者。控制并非暂时性，是指参与合并的各方在合并前后较长的时间内受同一方或相同的多
13、方最终控制。较长的时间通常指 1年以上（含 1年）。同一控制下企业合并的判断，应当遵循实质重于形式要求。从该 20号准则应用指南上看，对于同一控制的认定，一般倾向于从协议约定方面考量，且必须满足该等控制至少持续 1年以上（含 1年）的时间要求。不过该应用指南也留有余地，在最后指出应遵循实质重于形式的原则来判断是否构成同一控制下企业合并。在首次公开发行股票并上市管理办法第十二条发行人最近 3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见证券期货法律适用意见第 3号（下称“该 3号文”）中，明确规定：发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务
14、没有发生重大变化：（一）被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；（二）被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。重组方式遵循市场化原则，包括但不限于以下方式：（一）发行人收购被重组方股权；（二）发行人收购被重组方的经营性资产；（三）公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资；（四）发行人吸收合并被重组方。三、发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况
15、。发行人应根据影响情况按照以下要求执行：（一）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目 100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。（二）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目 50%，但不超过 100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 9号首次公开发行股票并上市申请文件（证监发
16、行字20066 号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。（三）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目 20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。四、被重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在关联交易的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算。五、发行人提交首发申请文件前一个会计年度或一期内发生多次重组行为的，重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。六、重组属于企业会计准则第 20号企业合并中同一控制下的企业合并事项的，被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。重组属于同一公司控制权人下的非企业合并事项，但被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目 20%的，在编制发行人最近
