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1、1对被执行人存放于第三人处的履约保证金的执行问题研究陈某申请执行某电讯技术有限公司给付货款案法律问题分析刘书星一、据以研究的案例2006年 5月 20日，陈某因与某电讯技术有限公司（以下简称电讯技术公司）之间的合同纠纷诉至法院。诉讼中，原告向法院提出诉讼保全申请。一审法院经审查后，于2006年 6月 12日依法冻结了电讯技术公司存放于第三人北京某通讯公司（以下简称通讯公司）处的履约保证金 30万和其他数笔款项。2006 年 6月 20日，一审法院判决：电讯技术公司于判决生效后 10日内，给付陈某货款 131492万元。被告人电讯技术公司不服一审判决，提起上诉。二审法院于 2006年 11月 2
2、0日判决：驳回上诉，维持原判。2006年 12月 7日，陈某向法院申请执行电讯技术公司给付欠款 131492 万元。法院在执行电讯技术公司存放通讯公司处的 30万元履约保证金时，通讯公司提出执行异议：1根据通讯公司与电讯技术公司之间的履约保证金协议，该 30万保证金的目的，在于担保电讯技术公司与通讯公司之间的 SIM卡代办合同的履行。履约担保金条款约定，在2电讯技术公司不履行义务或其所发卡的客户欠费时，通讯公司可在保证金中直接扣除相应的款项。因此，电讯技术公司将保证金存放于通讯公司处的法律性质应为动产质押，通讯公司为质押权人，理应享有优先受偿权。2根据中华人民共和国担保法(以下简称担保法)的规
3、定，质押权所担保债务的范围包括主合同的未履行债务和主合同的违约责任。法院在执行该 30万元保证金时，应首先由通讯公司扣除扣划之日前电讯技术公司的未履行债务 1053万元和违约金 5万元。针对通讯公司提出的执行异议，执行法院依法进行审查，并最终裁定：异议的第 1项成立，由通讯公司通过参加参与分配程序保障其合法权利；异议的第 2项中保证金所担保之债的范围应以保证金被依法冻结之 El为限，即通讯公司可以优先受偿 2006年 6月 12日前发生的被担保债务 14 万元及违约金 5万元，此后发生的债务不属保证金的担保之列。二、相关法律问题分析本案涉及的法律问题既有实体问题，也有程序问题。实体问题为：被冻
4、结的履约保证金所担保的债务，应以保证金冻结日、判决生效日还是实际扣划日为限；程序问题为：参加参与分配程序是否可以不依赖于参与分配程序而独立适用，被冻结的履约保证金所担保债务的范围可否在3执行程序中判明，该种程序应如何设计等。(一)被冻结的履约保证金所担保债务的时问界限在对问题展开分析之前，有必要首先明确履约保证金的法律性质。 最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释将保证金列于了质押担保部分，并对其做了类似质押的规定。可见，在我国，履约保证金的法律性质应为质押物 1。但我国担保法仅规定了质押担保的被担保的债务种类的范围，对被冻结的履约保证金所担保债务的时间界限，并没有明确规定
5、。对此，在本案的异议审查中，有 3种不同观点：第一种观点认为，应以履约保证金被法院实际扣划日为限。该观点认为，在保证金被法院扣划之前，发生的债务均为被担保债务，质押权人应享有优先受偿权。第二种观点认为，应以法院判决生效日为限。因为在法院判决生效之前，法院冻结保证金的行为仅为保全措施，判决生效后才转化为强制执行措施，即此时第三人的质押权才因法院的执行行为而丧失。第三种观点认为，应以法院冻结财产之日为限。笔者同意第三种观点。笔者认为，质押权人丧失优先受偿权的原因，归结于质押权的消灭。1实际上，在我国现行法中，履约保证金与一般的质押担保还有一定的区别。前者在债务不能履行时，质押权人可以直接在保证金中
6、扣除，但后者中，不能直接将质押物的所有权转移为质押权人所有。但此两者的区别，与本文的论题并无相关性，在正文中，便不再赘述。4因此，考祭被冻结的履约保证金所担保债务的发生时间界限，就是考察质押权的消灭时间。根据担保法的一般理论，质押权消灭的原因有 2：债权消灭；债务人不履行债务，质押权人依法定程序实现质押权；质押权人丧失对质押物的占有；质押权存续期间届满。显然，针对本案而言，质押权消灭的原因应为质押权人丧失对质押物的占有。这样考察质押权的消灭时间，就可以转化为考察质押权人对质押物丧失占有的时间。而占有又可以分为直接占有和间接占有。针对本案而言，履约保证金是以特别帐户的形式存于银行，由质押权人通讯
7、公司持有帐户存单。即银行为质押物的实际占有人，质押权人通讯公司为质押物的间接占有人。其间接占有的表现为：享有根据存单指示银行处分质押物的权利。这样，通讯公司丧失指示银行处分质押物的时间，便为对质押物丧失间接占有的时间。而实际上，当保证金帐户被法院冻结后，质押权人便丧失了依据存单指示银行处分质押物保证金的权利。从占有的概念来讲，亦即不再间接占有质押物。可见，履约保证金质押权人的占有保证金与否与法院的冻结行为有直接的联系。根据上述质押权消灭原因的分析，质押权人丧失对质押物的占有，2参见张俊浩主编：民法学原理(上)，中国政法大学出版社 2000 年版，第 504 页。5质押权也随之消灭，此后发生的债
8、务也便不再属于优先受偿的范围。因此，针对本案，被冻结的履约保证金所担保债务的发生时间界限应以法院冻结财产之日为限。(二)参加参与分配程序的独立性问题根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(以下简称执行规定)第 93条的规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。而适用参与分配程序的条件为：(1)被执行人必须是同一公民或其他非法人组织；(2)债权人为数人；(3)债权人取得金钱债权的执行依据；(4)在被执行人的全部或主要财产被查封的情形下；(5)被执行人的财产不能清偿各债权人的全部债权 3。对于本案而言，被执行人电
9、讯技术公司为企业法人，申请执行的债权人仅陈某一人，显然，不符合适用参与分配程序的主体条件，无法适用参与分配程序。那么，在这种情况下，是否仍适用参加参与分配程序，亦即，参加参与分配程序可否不依赖于参与分配程序而独立适用。笔者认为，这一问题可以从我国参与分配程序的制度功能角度人手进行考察。我国的参与分配程序的制度功能在于利用个别执行程序来解决企业法人以外的其他组织和3参见童兆洪：民事强制执行新论 ，人民法院出版社 2001 年版，第 195198 页。6自然人的“不能清偿”问题，从而弥补我国非法人组织和自然人不能破产的有限破产主义的不足 4。既然如此，那么，参加参与分配的担保权人便处于同破产法中享
10、有担保优先权的别除权人相当的法律地位。而别除权是指债权人不依照破产程序，而由破产财产中的担保财产优先受偿的权利 5。根据以上概念，不难得出别除权的行使具有一定独立性，可以不依照破产程序而单独实现。这就不难得出，与别除权人处于相当法律地位的参加参与分配的担保权人，应受到同样的法律礼遇，即，可以不依赖于参与分配程序而独立适用。因此，针对本案，尽管不符合适用参与分配程序的条件，但仍然可以适用参加参与分配程序。实际上，参加参与分配程序并非多个债权人对一个债务人的申请执行，而是未取得执行依据的债权人实现其类似别除权性质的优先受偿权。而且该程序不受上述参与分配程序适用条件的限制。为了避免误解，建议在今后的
11、强制执行法的立法中，将参加参与分配程序从“多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配”中独立出来，单列为优先受偿程序。4参见葛行军、刘文涛：“关于执行财产分配的立法思考” ，载法学研究)2001 年第 2 期；朱良好“对我国民事执行参与分配制度的反思” ，载社会科学)2003 年第 2 期。5参见王卫国：破产法 ，人民法院出版社 1999 年版，第 166 页。7(三)判明被冻结的履约保证金所担保债务范围的程序问题本案执行中，陈某与通信公司对担保债权及违约金的数额存在分歧，陈某认为通信公司提供的证据为其自制的表单，不具有法律证明力。针对这种分歧，如何确定通信公司的担保债权的数额，执行合议庭存在两
12、种不同意见：一种意见认为通信公司提供的证据为其自制的表单，不具有法律证明力。针对这种分歧，如何确定通信公司的担保债权的数额，执行合议庭存在两种不同意见：一种意见认为，可以通过执行听证会直接确定通信公司优先受偿的债权数额；另外一种意见认为，先由当事人自行协商，协商不成，告知当事人另行起诉，待判决确定担保债权的数额后，再继续执行。如果采纳第一种意见，在执行中，对实体权利进行裁定，将存在以下弊端：(1)由于当事人对执行裁定不能上诉，这实际上是违背了我国两审终审的民事诉讼法基本原则，剥夺了当事人的上诉权；(2)我国民事诉讼法规定，对实体问题适用的法律文书为判决书，而非裁定书，而执行机构只能制作裁定书，
13、不能制作判决书，因此，对实体问题进行执行裁定存在法律障碍；(3)与审判程序相比，听证会程序比较简陋，容易使当事人的诉讼权利受损；(4)不符合审8执分离的一般原则：按照我国当前审执分离的一般原贝 0，对于当事人的纠纷，应该由审判庭进行裁判，执行机构仅根据当事人申请，依据裁判结果进行执行。如果采纳第二种意见，由当事人另行起诉，对实体内容进行判决，必将面临一个棘手的实践难题：陈某难以成为适格的原告。应该说，被执行人通讯技术公司与执行第三人通信公司是被冻结的履约保证金所担保债务范围的利害关系人，为适格的当事人，两者中的任何一方均可提起诉讼，期间，陈某可以列为第三人参加诉讼，从而保护自己的权益。但本案中
14、，被执行人与执行第三人对被冻结的履约保证金所担保债务范围并无异议，不会提起诉讼。那么，作为有间接利害关系的陈某可否独立提起诉讼呢?在我国现行法下，间接利害关系人提起诉讼的情形只有代位诉讼一种情形，也就是说，这一问题也可以表述为：陈某可否以债务人通讯技术公司代位权人的身份，提起代位诉讼。笔者认为，根据我国合同法的规定，债权人仅在债务人怠于行使到期债权的情况下，才有权提起代位诉讼。在本案中，债务人通讯技术公司并未怠于行使到期债权，而是未履行债务。显然，不符合代位诉讼的条件。亦即，陈某不是合格的诉讼主体，无法提起申请判明被冻结的履约保证金所担保债务范围的诉讼。通过以上分析，可以看出：如果采用第一种意见，对9实体内容进行裁定，就会与现行法存在较大的冲突；如果采用第二种意见，则会使债权人陈某丧失进行权利救济的机会。本着两害相权取其轻的原则，本案的执行合议庭认为，有瑕疵的救济优于没有救济，故采用了上述第一种意见。本案执行中的尴尬，暴露了我国现行执行法规中的不足。实际上，这种尴尬的消除要依赖于执行异议之诉制度的建立。作为一种成熟的法律制度，执行异议之诉制度已经为大多数国家的立法例所肯认。通过该制度的设立，可以赋予对实体权利持有异议的执行异议人通过普通的诉讼程序提起异议之诉的权利，从而消除类似本案执行中的尴尬。(责任编辑：乔新生)
