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1、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置,及时应对新版合同 提升合同管理水平,二一一年十一月十三日,目 录,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,由国家工商局和住建部组建的示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本于今年3月10日至4月10日在网上征求修改意见，住建部根据收集到的近条修改意见又进行了再次修改，现已形成送审稿。,1999版建设工程施工合同（示范文本）
2、，已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释，见附件一）施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。,背 景,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,新版施工合同示范文本送审稿的通用条款内容是：,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,3、承包人,3.2 项目经理,3
3、.3 项目经理部,3.4 承包人人员的管理,3.5 承包人现场查勘,3.6 分包,3.1 承包人的一般义务,4.2 监理人员,4.3 监理人的指示,4.4 确定,4.5 造价咨询人,4.1 监理人的权利,4、监理人与造价咨询人 条款共五条,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,7.2 合同进度计划的修订,7.3 发包人导致的工期延误,7.4 不可预见事件,7.
4、5 承包人导致的工期延误,7.8 提前竣工,7.1 合同进度计划,7.6 逾期竣工违约金,7.7 暂停施工,进度与工期,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,安全文明施工 职业健康 和环境保护,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,变更条款,变更条款,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,11.3 结清证明,一、国家工商局和住建部正在修订的新版
5、建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,竣工验收 与工程试车,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,附：新版建设工程施工合同（示范文本）通用条款（经再次修改后的送
6、审稿）。（见附件二）,20.1一般规定,20.2合同备案,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,施工企业的合同管理 存在的欠缺和疏漏,国家立法滞后,建筑市场管理不规范,上海11.15特大火灾事故,（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,1.从上海11.15大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,14时15分左右，因工人焊接引起火星，几个零星的火点出
7、现在728号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，火势迅速蔓延。10分钟后，消防队赶到现场开始救火。,18时30分，大火基本被扑灭。,22点33分，整幢大楼的明火被彻底扑灭，消防队员进行最后的搜救工作，同时对余火进行扑灭。,11月19日，经对遇难者遗骸的DNA检测，上海“1115”火灾事故遇难人数上升到58人，其中男性22人，女性36人，另有73人受伤。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,6月9日，国务院批复对该事故的处理报告，对54名事故责任人做出严肃处理。26名主要责任人被依法追究刑事责任，其中国家工作人员7人；28名相关责任人受到党纪、政纪处分，其中国家工作人员
8、21名。,包括,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,国务院事故调查组认定六大问题,上海市人民政府出台整顿建筑市场的22条新规定（见附件三）,法制日报对此做了报道（见附件四）,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,这原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里。 从商业角度看，总造价17.7亿美元的这一项目堪称近年中东基础建设风潮的标志。,2、中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于签证索赔管理引起巨亏。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与
9、准确处置。,地下管网、 征地拆迁严重滞后,提出 新的功能需求,指令性变更,其 他,增加工程量,业主原因导致 项目工作量和成本投入大幅增加 计划工期出现阶段性延误,中国铁建全力确保工期进度， 增投大量人力、物力和财力。 项目成本超出预期,法制日报的公开报道（详见附件五）,中铁公告亏损原因,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,违法招投标,中标无效,未招标即开工/ 开工后补办中标手续,施工合同 无效,1、因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定，准确判定因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视。,必须公开招标的工程,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判
10、与准确处置。,关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。,借鉴： 建筑经济2010年第11期刊登题为因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同的区别及应注意的法律问题（见附件六）。,司法解释新规定,建设工程纠纷案件 审理的一大难点,合同无效如何结算工程价款,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,2、行为无效
11、与表见代理是施工企业分包合同管理的重点。,（1）行为无效,加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓的违法分包。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,国务院建设工程质量管理条例第78条规定； 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包
12、的建设工程再分包的。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,（2）项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果,过失/与无权代理人之间的特殊关系,确信无权代理人 享有代理权,行为人,善意第三人,发生民事行为,无权代理人,代理行为的法律效果直接归行为人承受,国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，建设工程项目经理负责制施行中存在产生表见代理的特定条件。加强施工企业对项目经理的
13、有效管理，企业预防承担项目经理个人责任可采取的对策：,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,3、从上海某涉外工程索赔案看加强履约抗辩权的学习研究，施工过程中的签证、索赔管理要落到实处。,索赔分三大部分19个小项 索赔请求共2543万美元，索赔获763万美元,已完工程款 已开始未完成工程价款 开办费,共13小项,未完工程的 总部管理费 风险费 利润的损失,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,
14、二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,最高院的第40号文件关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（下称第40号文件，见附件七） 第17条规定：“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益。”,履约抗辩权理论,实施工程签证和索赔的法律依据,四、履约抗辩权制度与工程签证、索赔和反签证、反索赔及其典型案例。,承包人最终被判承担3032万元,4、从武汉三建被索赔3032万逾期违约金，看施工企业注重工期顺延签证和工期延误损失索赔的重要性。,国内同类案件被判逾期违约金之最 （详见附件八）,武汉某施工企业提起诉讼，索要工程欠款1204万元，利息263万元,发包人却以工期
15、逾期为由提出索赔请求5800万元,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,确保工期是承包人的法定义务,顺延工期是承包人行使履约抗辩权的主要目标,工期延误是发包人提出反诉的主要主张和依据,工 期,加强工期签证管理,及时办理工期顺延或停工手续,加强开、竣证据的管理,“诉讼防火墙”,司法解释第14条,新版施工合同示范文本通用条款第9条第3款、第7款,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,5、落实情势变更规定，加强相应签证，妥善解决履约过程中价格调整矛盾。,九部委的通用合同条款第16条第1款对价款调整已有明确规定； 新版施工合同示范文本第9条第9款也作了价格波
16、动的调整的相应规定； 最高院的法发第40号文件对此也作了相关规定。,施工单位的思路和对策,关于建设工程价格 调整的相关规定,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,* 合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,* 合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。,二、建设工程施工合同十个疑
