西方国家公共行政的法律手段

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1、西方国家公共行政的法律手段,目录,一、公共行政法律手段基本含义及其特殊性 二、法律对公共行政的意义 三、西方国家依法公共行政的概况比较 四、西方国家行政许可的比较,一、公共行政法律手段基本含义及其特殊性,（一）公共行政法律手段的基本理解 （1）根据沃尔夫等人在行政法一书中从实质意义、形式意义和组织意义三个层面理解公共行政，可认为： 公共行政是指根据法律所设置的、专门负责实施公共行政活动的机构及其成员（特指行政机关，不包括立法机关、统治机关、司法机关）对社会公共事务及一些他律的、服务性的处理活动进行管理的过程。 （2）罗森布罗姆则认为公共行政的法律途径主要是将公共行政视为特定情境中应用法律和实施

2、法律的活动，其兴起的源头有行政法、公共行政的“司法化”发展以及宪法，并从组织结构、管制行政等方面进行了阐述。,（3）从行政法的定义来看，马诺新等的管理模式认为：行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切的说，就是国家管理法。因此从这个角度理解，就是政府运用行政法对国家进行管理；内吉梯等在英国和大陆行政法制度一书中从权力模式进行定义，认为行政法是关于行政权的行使和控制的法律。而内容模式则认为它是关于公共管理的法。 总之，从以上的分析中可以看出，公共行政的法律手段是指行政机关应用相关的行政法律、法规对社会事务进行管理，而在此过程中行政机关的行为也受到法律的制约。因此行政法既是管理和服务社会的手段，也

3、是保证行政机关合法有效公共行政的手段。（红灯说和绿灯说的结合）,（二）公共行政法律法律的特殊性（区别于制度手段和政策手段）,法律、政策和制度基本概念的界定 法律：社会科学大词典认为法是国家机关制定或认可的、由国家强制力保证实施的行为规范。而这里特指行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。 制度：国际社会学百科全书认为由周密制定、易于确认和相对稳定的规范价值和法律控制的社会行为各个方面。 布莱克维尔政治百科全书认为“制度”一词既包含“机构”的含义，也表示规范化、定型化的行为方式。

4、其包含三个层次：宏观上是指社会形态或社会体系意义上的制度，如奴隶制度等；中观层次是指社会中具体制度，其中包括政治制度、经济制度、法律制度以及家庭制度等。微观上讲,主要是指细致的规范与规则，例如考勤制度、管理制度等。 政策：社会科学大辞典认为政策是政党或国家在一定的历史时期为实现一定的纲领和任务而做出的关于行为方向和准则的指导性、规范性的规定，以决定、决议、规章制度、国家的法律、法令、条例等为体现形式。按层次可划分元政策、基本政策和具体政策。 在这里，我们所需要与法律进行比较的的制度和政策都是较为狭义的理解，其中制度是基于微观意义上，即细致的社会规范与规则，例如户籍制度、医疗制度以及预算制度等；

5、而政策也主要是指由行政机关制定的、除相关的法律、法规外的一些决定、决议、措施等。,法律与政策、制度的区别 第一，法律的稳定性、严肃性往往强于制度和政策，法律的起草、制定、颁布和施行都有严格的程序规定，而且法律一经制定就不会朝令夕改，在一定时期内不会发生改变。而相比之下，政策和制度则具有自由灵活的特点，特别是政策常常是因时因事而制定的，甚至可能会发生同一件事情出现完全不同的政策。 第二，从语言规范性、严谨性的角度看，法律更加富有逻辑性。法律用语的严谨科学是政策和制度无法比拟的。 第三，从系统性的角度，法律要比制度和政策更加具有系统性，一部法律是对社会的某一方面或某些方面的问题所作出的系统性的规定

6、，这些规定往往具有很大的全面性和包容性。而制度或法律却不能达到很好的系统性。 第四，从公开性的角度讲，法律是公开的，而且有些法律还要公开一段时间才开始正式实施，目的就是要给人们时间去了解这一部法律。而政策和制度的公开性大大不如法律，透明度也不如法律。,第五，法律具有强制性和司法适用性。法律是由国家强制力保证实施的，一旦违反了法律，就会以强制力手段使行为主体被迫遵守应尽 的职责和义务，同时这一过程都是需要进入司法过程的，严格按照司法程序对违法行为进行裁决。而在这方面，政策和制度就不具备。 第六，调整的社会关系范围也是不完全相同的。法律一般调整那些对社会整体状况有直接或重大影响的领域。而政策和制度

7、却可以渗透到生活的方方面面并发挥作用。 虽然法律从很多方面都是有别于政策和制度，但是法律与政策、制度之间也有着很大的关联。每一项法律规则都具有或明确或模糊的政策或制度背景，否则是几乎无法不可能理解法律是如何产生或在实践中如何使用的，因此政策要服务法。而且一项经过长期实行，确实有效的政策或制度，为了提高其权威性和强制力，经过立法机关或授权立法的行政机关的审议通过，上升为法律或行政法规，这时政策和制度又要指导法。,从以上法律与制度、政策的不同及联系的分析当中发现，作为公共行政手段的法律、政策和制度它们有各自起作用和适用的范围。其中法律相对于一般的政策和制度具有更强的严肃性、稳定性、系统性、严谨性等

8、特点，以及制定和使用程序的特殊性，因此法律往往对社会整体状况有直接或重大影响的问题更加适用，一旦违反法律的规定常常也需要运用司法程序加以解决。而政策和制度则可以以其特有的灵活性，从而对法律的保守性以及制定、适用程序的复杂性等加以有效的弥补，而且往往是在适合的条件下，特别是相关政策和制度都相对成熟的条件下，通过规范的程序上升为法律。这一点在西方国家的公共行政中也是同样适用的。因此作为公共行政手段的法律和政策、制度使用的条件是不同的，也体现了这些手段需要相互协调、共同发挥作用。,二、法治对公共行政的意义,（一）合理配置行政权 权力分立是依法行政的起点，公共行政所依据和运用的行政法律、法规明确的规定

9、了那些事务和领域应有行政机关进行管理，即行政机关有何种行政权限，同时也对行政机关的不符合法律的行为给予明确的规定。目前行政权存在一种扩大的趋势，主要表现在授权国家元首或最高行政机关以不同方式分享或制约立法权、赋予行政主体一定的准立法权和司法权等。 （二）从消极行政到有限制的积极行政 早期管的少的政府就是最好的政府，因此政府的职能被严格限制在较小的范围内，控权成为早期公共行政的重心。但守夜人式的政府采取的是消极公共行政，逐渐无法满足经济社会发展实际情况的需要。随着行政权的合理配置，,行政法律的不断完善和发展促使政府开始采取有限的积极行政，创设行政部门，扩大行政职权、调整管理职能，并拥有了紧急处置

10、权、行政酌处权和一定的行政特权，此外也更加强调行政主体积极履行法定职责。 （三）重构政府与经济社会关系 在当今社会，政府需要更好的履行市场管理和宏观调控的职能，以弥补“看不见的手”在发挥基础性作用时所出现的失灵现象，而法律就是重构政府与经济社会关系极其重要的手段，主要表现在：运用反垄断法以促进公平竞争；运用产业促进法以推动产业发展；运用法律宏观调控、保护环境，促进可持续发展。 （四）促进价值、利益以及价值的多元性平衡 任何法律都是对社会关系的调整，也都不可避免受一定价值目标的支配，公共行政所采取的法律手段也是一样。,一方面要在不同权利之间进行平衡，为个人权利和维护公共利益之间寻求最佳的结合点提

11、供保障，同时也有助于自由国家价值和福利国家价值被承认和接受，平衡行政公正和行政效率。 （五）促进文明、有效的公共行政 公共行政中运用的法律明确规定了政府的职责权限和范围，使得政府的公共行政有了法律上依据。在进一步完善实体规则控制的同时，也加大程序规则控制机制的完善力度。此外通过行政法律、法规等的制定使得民众获得更多的参与和监督的权利，更多的柔性手段也被规定为公共行政的主要手段。因此在这样的趋势下，法律手段的使用使得行政过程更加能够注重程序的合法化，回应性和互动，进而使得公共行政更加文明和有效。,（六）有利于加强对公共行政的监督 在西方学者笔下政府是必要的恶，在一定的范围内政府能够保护个人的合法

12、权益不受侵犯，但一旦突破一定的界限，政府就会变成“利维坦”，因此政府的权力需要监督和控制。而公共行政采取法律手段、依法行政就使得政府行为都必须以法律为依据。这样就更加有利于加强对公共行政的有效监督和控制，当然这种控制既需要来自政府内部，也需要来自于政府外部的社会公众。,三、西方国家依法公共行政概况比较,西方各国公共行政运用法律手段有着鲜明的个性特色和深层次的共性特征。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其运用法律手段进行公共行政既根植于各国深厚的历史渊源和特定的国情基础，又遵循着普遍的公共行政的规律。将对法国、德国、英国、美国以及日本等国家依法公共行政的特色及概况进行比较。,法国 第一，运用法

13、律进行公共行政的范围在不断扩大，先后产生了公共权力说、公务说、公共利益说、新公共权力说等理论学说。 第二，公共行政在对公共事务管理的过程中拥有更多的行政立法权。 第三，在权利救济方面，首创了以行政法院为核心的司法审查和国家赔偿制度。 德国 第一，公共行政行为中干预行政日趋缓和，给付行政逐步兴起。 第二，行政权优位逐渐下降，特别权力关系理论日益衰落。 第三，在控制公共行政自由裁量权方面形成了别具一格的比例原则。,英国 第一，率先建立现代文官制度 第二，自然公正原则构成英国行政程序法的核心 第三，在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则。 美国 第一，公共行政的独立管制机构的兴起 第二，行政

14、程序制度和行政公开制度的发达 第三，司法审查制度的发展 日本 第一，传统依法行政的理论受到挑战，现代依法行政理论迅速发展。 第二，行政指导广泛运用 第三，运用法律过程中的行政救济体系走向健全,概括起来，西方国家运用法律手段进行公共行政的有以下共同的趋势： 第一，通过法律明确将公共行政所能涉及的范围扩大，实质是宏观上的扩张，逐渐形成“行政国”的趋势。但同时也加强了对行政过程的制约，实现微观上的收缩。 第二，公共行政过程中注意权利保护和公益维护的平衡，而且公共行政管制功能减弱，服务功能加强。 第三，公共行政的程序逐步走向法制化，特别是行政程序法保证公共行政的规范运行，以及自由裁量权的扩大为社会所必

15、需的同，时也要加强对自由裁量的控制和审查。 第四，公共行政在运用法律过程中手段更加丰富化和多样化。 第五，救济制度的建立是公共行政的内在要求，究极体系的完善是公共行政运用法律手段的根本保障。,四、西方国家公共行政中行政许可的比较,Eberhard Schmidt-Amanm在德国法中的行政许可说，行政管理机关通过许可获得一项很大的权力：它们由此而即使得知期望实施的活动（信息功能），它们可以审查这种活动是否按照规定进行（监督功能），并且，这种活动是否能够实现取决于其决定（调节功能）。从中我们可以看出行政机关运用行政许可这一法律手段的重要性和意义。 以美国、德国和日本行政许可比较为例,从美、德国和

16、日本的行政许可比较的过程中我们可以发现： 1、从管理主体的角度，美、日两国的行政许可权多数集中于地方机关，并且这三国都能根据本国的实际情况将行政许可权交给负责相应事务的行政机关； 2、从行政许可的分类，三个国家依据不同的标准：日本对行政行为的法律效果进行理论抽象化的结果，美国则按照申请是否适用于正当程序，而德国则从行政许可行为所要达到目的来进行划分。 3、从行政许可的程序的比较中，行政机关在运用这一手段更加注重程序的合法化，同时也更加注重权利的保护，从各国对听证制度的重视可以看出来。 4、从管理的内容，即行政许可的适用范围可以看出虽然各国具体的适用范围有差异，但基本的思路是对那些涉及到公共利益、自然资源、环境保护以及一些重大事项等，而涉及的范围和领域是很大的。 5、最后从价值取向的角度上看，虽然以美国为代表的英美法系的行政许可主要以权利保护为追求，而德国为代表的大陆法系的行政许可以公益保护为价值追求，但近年这两大法系的行政许可出现了融合。,请多指教！,