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1、第一章 建设工程合同管理概述建设工程合同管理的目标建设工程合同管理的基本方法1、发展和完善建筑市场1、严格执行建设工程合同管理法律法规2、推进建筑领域的改革2、普及相关法律知识，培训合同管理人才3、提高工程建设的管理水平3、设立合同管理机构，配备合同管理人员4、避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪4、建立合同管理目标制度（及评估制度）5、推行合同示范文本制度第二章 建设工程合同管理法律基础合同法律关系主体合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的自然人、法人和其他组织。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。二、合同法律关系的产生、变更与消灭能够引起合同法律关系产生、
2、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括事件和行为。5、代理关系的终止委托代理关系终止的原因指定代理或法定代理关系终止的原因代理期间届满或者代理事项完成；被代理人取得或者恢复民事行为能力；被代理人取消委托或代理人辞去委托；被代理人或代理人死亡；代理人死亡或丧失民事行为能力；指定代理的人民法院或指定单位撤销指定；作为被代理人或者代理人的法人终止。监护关系消灭。注意：委托代理中，被代理人死亡和丧失/恢复民事行为能力都不必然引起代理关系的终止。二、担保方式我国担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。2、保证的方式（1）一般保证：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，
3、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。也即：只有当债务人确实不能履行债务时，债权人才可以要求保证人承担保证责任。【有先后顺序】（2）连带责任保证：在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也即：只要债务人在债务履行期届满没有履行债务，债权人即可以要求保证人承担保证责任，当然也可以要求债务人履行债务。【无先后顺序】（3）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。5、保证责任（1）保证范围第一，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的
4、费用。保证合同另有约定的，按照约定。第二，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。（2）保证期间：一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（注意：连带责任保证的保证期间规定相同）（3）保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。（二）抵押1、抵押的概念（1）抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。（2）其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提
5、供担保的财产为抵押物。 抵押物 主债务 债务人 债权人 （主）债务人 债权人（抵押权人）抵押物 （抵押人） （抵押权人） 第三人（抵押人）2、抵押物可以抵押的财产不可以抵押的财产建筑物和其他土地附着物（该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押）；土地所有权；建设用地使用权（该土地上的建筑物一并抵押）；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；生产设备、原材料、半成品、产品；所有权、使用权不明或者有争议的财产；（如
6、，违法、违章建筑）正在建造的建筑物、船舶、航空器；依法被查封、扣押、监管的财产；交通运输工具；依法不得抵押的其他财产。法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。3、抵押权的设立（1）抵押物为不动产（合同+登记）：第一，抵押合同自签订时生效，但此时抵押权未设立，债权人还未取得抵押权；第二，只有办理抵押权登记后，抵押权自登记时设立，债权人才能成为抵押权人。（2）抵押物为动产（合同）：第一，抵押合同自签订时生效，同时抵押权设立，债权人取得抵押权，成为抵押权人；第二，但未办理抵押权登记，该抵押权不得对抗善意第三人。4、抵押的效力（1）抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。（3）
7、抵押物转让第一，应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效。第二，转让抵押物的价款不得明显低于其价值。转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人（不是抵押人）清偿。（4）抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。（三）质押1、质押的概念（1）质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。（2）债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。（3）质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。（注意：抵押与质押最主要区
8、别） 质物 主债务 债务人 债权人 （主）债务人 债权人（质权人）质物 （出质人） （质权人） 第三人（出质人）2、质押的分类（1）动产质押第一，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。第二，能够用作质押的动产没有限制。第三，不得约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。（流质条款无效）第四，动产质押的设立（合同+交付）质押合同自签订时生效，但此时质权未设立，债权人还未取得质权；只有出质人交付质押财产时，质权自交付时设立，债权人才能成为质权人。（四）留置1、留置的概念（1）是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，
9、债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。（2）留置权是一种法定物权，不能通过合同约定产生留置权。（3）能够留置的财产仅限于动产。（教材：“且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置”有误，物权法未作此限制。）留置物债务人 债权人 （留置人） （留置权人）（五）定金1、定金的概念：是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。2、订立形式：必须采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限。3、定金合同生效时间（1）定金合同自签订时成立，但此时定金合同不生效；（2）只有实际交付定金时，定金合同自交付时生
10、效，同时定金也生效。4、定金数额（1）由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%；（2）超出部分不属于定金。保证抵押质押留置定金担保人只能第三人债务人或者第三人债务人或者第三人只能债务人只能债务人担保财产不动产、动产动产、权利动产货币（特殊动产）设立条件签订保证合同不动产：合同+登记动产：合同+交付合法占有+债务到期合同+交付动产：合同权利：合同+交付/登记实现方式一般保证：先债务人，后保证人以担保财产折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿，超过债权数额的部分归担保人所有，不足部分由债务人清偿。给付定金一方违约，没收定金连带责任保证：任意选择债务人或保证人收受定金一方违约，双倍返还定金共同点促使债
11、务人履行债务、担保债权人权利的实现担保合同是被担保合同的从合同：主合同无效/转移/消灭，从合同也无效/转移/消灭投标人应提交规定金额的投标保证金，数额不得超过招标项目估算价的2%。2、履约保证的形式与金额（1）履约担保金（又叫履约保证金），可用保兑支票、银行汇票或现金支票，一般情况下额度为合同价格的10%；（2）履约银行保函，是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的10%；（3）履约担保书，是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的30%。4、履约保证的有效期从提交履约保证起，一般情况到保修期满并颁发保修责任终止证书后15天或14天止。施工投标
12、保证施工合同履约保证施工预付款担保承担保证责任情形（1）在投标有效期内撤销投标书；（2）中标后拒绝签订合同或拒绝提交履约保函。施工合同的顺利履行、承包商按期限按质量完全履行合同义务承包人能够按合同规定进行施工，正确、合理使用发包人支付的预付款形式现金、银行保函、支票、汇票（1）履约担保金：合同价格的10%（2）履约银行保函：合同价格的10%（3）履约担保书：合同价格的30%主要为银行保函金额不得超过招标项目估算价的2%与预付款金额相同提交开标前签订建设工程合同时发包人支付预付款保证期限提交投标文件的截止之日招标文件规定的投标有效期截止时间提交履约保证保修期满并颁发保修责任终止证书后15天或14
13、天预付款支付之日发包人向承包人全部收回预付款之日退还（1）未中标的投标人：评标结束之后（2）中标的投标人：向业主提交履约担保之后（3）最迟应当在书面合同签订后5日内承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须将履约保证金全额返还承包商。工程的进展过程中每次结算工程款（中间支付）分次返还时，经发包人出具相应文件，担保金额也随之减少。实现情形（1）投标人在投标有效期内撤回其投标；（2）中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正；（3）中标人在签订合同时向招标人提出附加条件或者未能按照招标文件要求提交履约保证金；（4）投标人采用不正当的手段骗取中标。（1）如果承包商违约
14、，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限。（2）若发生下列情况，发包人有权凭履约保证索取保证金：施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工；承包人破产，倒闭。如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人有权凭预付款担保向银行索赔担保金额。2、投保人（1）在国外，建筑工程一切险的投保人一般是承包商。（2）九部委联合发布的标准施工招标文件（2007年版）规定，除专用合同条款另有约定外，承包人应以发包人和承包人的共同名义向双方同意的保险人投保建筑工程一切险、安装工程一切险。（3）住房和城乡建设部发布的建设工程施工合同（示范文本）GF-2013-0201规定，工程开工前，应当由发包人投保建筑工程一切险。险种保险期限建筑工程一切险安装工程一切险施工企业职工意外伤害险
