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1、著作权的法经济分析范式 兼评知识产权利益平衡理论的论文关键词: 著作权；法经济分析；利益平衡；激励机制内容提要: 从法经济分析的角度解释，著作权法是维护创作者与投资者经济上诱因的制度工具，虽然其客体作为无形财产，具有不同于有体财产的特殊性，但该特殊性仅体现在法律构造的具体设计上，而不能推翻法经济分析的基本预设。法经济分析中的事前分析与边际分析，以及对理性人假设与财产权功能的正确定位，都有助于使著作权更好地融入现有成熟的财产权这制度中，而不是仅仅因客体的特殊性而主张将著作权与传统财产权分离。动辄以利益平衡解决著作权法中的问题，不但无法实现平衡目标，还将导致著作权制度在效率上的缺失。一、 引言：方
2、法论选择中的争议早在20世纪80年代即有学者断言，著作权法是法经济分析的天然领域。1(p325)事实上，法经济分析也确实成为了著作权法以及整个知识产权法的主流解释方法，这一方面是因为法经济学本身有着极强的解释力，其分析对象早已涉及几乎所有的部门法；另一方面是由于著作权产业的日益繁荣，著作权法作为一种激励机制，其在经济增长上的功能愈发突出，因此暗合了法经济学的价值定位。从某种程度上来说，方法论决定了法律制度建构的价值取向，法经济分析在著作权法中的适用，主要得益于著作权产业的发展，著作权产业的投资者逐步成为推动著作权法变革的主要力量，也使著作权法在制度设计上更多考量经济效益。然而，如今著作权法的效
3、益主义取向正遭遇越来越多的质疑，其中既有来自法经济分析内部的争议，也有来自其他方法论的批判。首先，内部争议针对的是适用法经济分析的局限性，认为产权化提供的激励只能产生有限的积极效果，如果不加节制，一方面会提高接触信息的成本，给消费者带来无谓损失，最终增加创作新作品的成本；另一方面会导致著作权产业内部出现寻租行为，在片面提高著作权人收益的同时，也转移了本应用于其它领域的资本，使社会整体收益受损。其次，外部批判针对的是适用法经济分析的合理性，认为法经济分析过分从经济上衡量制度价值，已经开始阻碍知识的传播与创新，原本只具备有限垄断属性的知识产权，正转化为一种控制信息的手段。因而著作权法应抛弃经济思维
4、，以巩固自由表达和社会民主为其立法目标。2(p288)一方面保证表达的多样性，使自由表达不会因创作源泉的枯竭而消逝，另一方面维护表达的独立性，使自由表达不会因市场偏好和强势阶层的意志而扭曲。无论是来自内部的“社会成本说”，还是源于外部的“自由表达说”，从法律构造的角度看，都试图以“平衡”作为阻止权利扩张的理由，认为著作财产权的扩张打破了著作权法原本应该持的利益平衡。在现有著作权与知识产权文献中，“平衡” 学说几乎无处不在，其之所以能赋予著作权以正当性基础，是因为“平衡”、“公平”等已经成为一种符号语言，其中蕴含着法律制度的公理，使所谓的“利益平衡说”在建立时就拥有了语境上的优势地位，因此也常被
5、写入相关立法与国际公约文本中。诚然，利益平衡作为立法目的是毋庸置疑的，法律作为解决相关主体之间利益冲突的制度工具，通过合理的权利配置实现主体间的利益平衡是其应有之义。可以说，利益平衡并非著作权法或知识产权法独有的立法目标，而是所有法律须普遍遵循的立法原则。然而，利益平衡能否从立法目标上升为一种方法论，却不无疑问。这主要是是“平衡”内涵的广义性使然，平衡既能解释为资格与地位的平等，也能定位为利益或收益的均沾。不同主体正是利用多重价值在平衡理论上的叠加，将其用来证明自己的立场，使利益平衡成为了大量知识产权研究文献的共同结论，但其代表的价值取向却可能千差万别。价值取向的不明必然带来法律体系的混乱，多
6、重价值共用一套表达，无论是立法论还是解释论，都会出现任意性趋向，正因为如此，发达国家的知识产权学者在归纳知识产权的正当性理论时，仅将利益平衡作为立法的目标加以表述，而并未视为方法论的一种。利益平衡在解释上的任意性，使其不适合作为方法论适用，问题不在于是否平衡，而是如何平衡。这也是法经济分析在适用于著作权法时需回应的问题，即以功利主义的法经济学为基础构建著作权制度，是否会偏离著作权法的立法目标。要解决这一问题，需在著作权法的研究中建立正确的法经济分析理论前提与解释方法，在保证立法价值序列稳定的前提下，寻求著作权法真实立法目标的实现途径。二、法经济分析在著作权法中的适用前提之所以法经济分析方法能够
7、运用于著作权法，乃是因为著作权法与法经济分析共享了相关理论前提。与有体物财产权相比，著作权法的制度功能同样是为创作者与投资者创造经济上的诱因，虽然其客体作为无形财产，具有不同于有体财产的特殊性，但该特殊性仅体现在法律构造的具体设计上，而不能推翻法经济分析的基本预设。将成熟的财产权制度移植到著作权法内，其降低外部性的功能既激励权利人发挥财产的最大效益，又激励权利人之间通过交易来实现效益的增值。（一）一般性前提：主体上的理性人假设从法经济分析的视角观察，财产权的功能定位以“理性人假设”为其正当性前提。理性人假设主张，人的行为是理性选择的结果，在既有的约束条件下，理性人会追求自身利益的最大满足。理性
8、是考量在一定的行为条件和手段约束下，行为的合理性与有效性问题，理性行为不受制于任何内在的规范因素（价值判断、道德准则等），而只是根据手段的合理性（技术性、工具性等）尽可能有效地行动，其特征就是实现最大化效益。3(p9-18)正是从理性人趋利避害的本性出发，法经济分析中的供求定律，效益最大化，以及资源向价值最大处集中等基本原则才能发挥作用，因为理性人在作出选择前，会对不同选择进行“成本-收益分析”，并执行预期收益最大而预期成本最小的选项。4也正因为理性人趋利避害的本性使然，法经济分析法律得以通过权利配置，来将资源的所有权赋予最能发挥效益的主体之手。在著作权领域，理性人假设的适用，意味着信息利用效
9、益的最大化成为著作权法的立法目标。但许多学者对此存在不同看法。首先，有学者认为，著作权法乃增助市民社会民主的制度工具，其目的并非追求利益的最大化，而是激励表达的原创性与多元化，以实现市民社会民主机制的建构。2(p288)在很多情况下，针对信息的生产还存在着其他替代性激励机制，例如个人满足、赢得尊重以及先行者优势等，都对纯粹的经济利益具有替代性。5(p316-322)其次，有学者提出权利人作为“不完全理性人”，收集与处理信息的能力有限，因而需要政府干预来弥补理性人在应对信息成本上的不足。上述干预在著作权立法思想上表现为对利益平衡理论的追求，平衡理论认为，著作权人从自私的角度出发，只会考虑著作权的
10、私人成本，甚至故意将私人成本转化为社会成本，在获取私人收益时损害社会整体效益。6(p1065-1066)著作权领域中设定公共领域的原因，即为了使特定类型或特定条件下的信息不受保护，一旦上述信息受到权利的干扰，将直接影响后续作品的创作，降低著作权市场中作品的多元化，甚至形成垄断。7(p1142-1148)所以，著作权法必须限制理性人在过分追求私人利益最大化的同时，“不理性”地损害社会整体利益。事实上，无论是批判理性人还是改良理性人，都不足以排除法经济分析在著作权法中的正当性。首先，历史证明，著作权法的变革与发展，无不是经济利益驱动的结果。demsetz教授在论述财产权的产生时指出，财产权是解决“
11、共有”问题的产物，明晰的财产权所具有的“排他性”特征，使个人行为的收益与损害效应归于行为人自身。当特定客体的价值增加时，社会将趋向于在相关客体上界定财产权，将利用客体的成本与收益“内部化”，激励权利人发挥客体的最大效用。8(p350-354)著作权的变革与发展，同样遵循着以排他性实现外部性的内部化这一进路，在特定信息上设定排他性的财产权，激励权利人发挥权利客体的最大效用。在更多情况下，理性人追求效益最大化的动力，驱使其要求立法者及时回应技术与社会的变革，不断明晰新的权利类型。著作权的产生，即为十七世纪末期出版投资者利益集团逐渐形成的结果，被认为是第一部著作权法的安妮法案，与其说是一部保护作者的
12、法律，不如说是延续出版商垄断利益的产物。9(p4-6)著作权看似为作者之“私权”，但由于印刷技术与设备皆掌握在出版商手中，作者唯有将著作权转让给出版商才能获得出版机会。因此，著作权逐步从垄断特权进化为私权，是以产业组织（印刷行业协会）为代表的出版商（投资者）极力争取的结果，著作权的私权属性，旨在实现作者与出版商之间权利的“自由”让与。为了保证法案通过，出版商在立法中提出“保护作者与购买者”（the authors or purchasers），而作者与购买者的并列，意味着出版商以“购买者”的身份获得安妮法案的同等保护。第二次工业革命后，传播技术的发展实现了传播形式的丰富与传播成本的下降，著作权
13、产业已经成为经济增长的重要环节，这使著作权制度更具商业化特征，作品被更为直接地视为商品。因此，投资者在争取以自己的意愿修改著作权法时，不再以“作者权”掩饰，而是直接以效益主义的经济分析作为理论基础，认为将著作权的扩张是为了收回“表达成本”与追求经济利益，对权利的限制，只在出现市场失灵时才适用。10(p1601)到了信息时代，数字技术使私人掌握了以往由特定商业机构拥有的传播手段，针对私人复制的监督成本不断增加。为保证自己的收益，投资者再次借助修法阻止私人复制，使以技术措施控制作品合法化，以控制使用者接触作品的方式实现收益。基于上述历史，可见著作权的制度变革充斥着作为理性人的著作权产业投资者对经济
14、利益的追求，著作权的每次扩张，都是“成本-收益分析”的结果，当新技术带来新价值时，权利人即主张将新价值纳入财产权的范畴内。相反，由于非经济性的激励模式过于依赖创作者的个人兴趣或其他目的，因此创作行为将不会回应市场的需求，而市场更需要的是专业化、稳定性，且符合市场需要的作品供应机制，有学者将此称为“职业化创造”（creative professionals）。11(p1250)对著作权的效益主义解释，能够保证权利人的收益预期，进而产生对作品生产的持续投资。消费者在市场中选择的，更多是能够受到追责，并提供稳定品质保证的作品。在排他性权利的激励下，著作权人对市场需求的判断与吸收，以及对后期服务的保证
15、，是业余创作者所不能提供的。其次，现代经济学理论早已开始关注接近真实世界的有限理性，决策制定者的偏好已被认为是不完全的，并且会随时间发生变化。因此，任何主体在信息收集与选择时仅存在有限能力，导致“有限理性”的原因，是社会知识的分散性，市场中与生产和交易“相关的知识”，无法呈现一种集中且整合的形式，而仅作为分散的、独立的、不完全甚至是矛盾的形式存在。12个人必须在信息获取上耗费相当的搜寻、评估等无法克服的交易成本。著作权法的立法目标，应旨在降低交易成本，以及在交易成本极高的情况下模拟交易成本为零时的资源分配，最终增进作品的利用效率。交易是私人协商的产物，交易规则也应该在产权明晰的前提下是“私立”
16、的。在利用或交易过程中，那些权利人所拥有的，关于财产如何利用的信息，因其收集成本较高而无法为他人所完全获知。正是这种特定情势下由有限理性人掌握的信息，在决定如何实现著作权客体的最优利用上，将发挥极大的作用。申言之，真正实现权利配置最优的方法是市场竞争，要发现最能发挥权利效益的主体，只有将“使用财产”的决定权，赋予只掌握有限理性的权利人，惟有使那种分散的信息得到及时地运用，才能有效地实现资源的利用和分配。相比之下，政府在交易中的信息问题上更加处于理性不及的地位，所以不能笼统地认为政府在信息成本上一定比私人具有优势。因此，明晰的财产权配置可以说是保证交易有效率的前提条件，有学者将这种观点归纳为“合作模式”，即认为私人之间只要有明晰的财产权存在，即可通过自发交易形成双赢的“自生自发秩序”。13(p41-44)权利的明晰与权利的扩张并非是矛盾的概念，权利类型的增加与范围的扩大，本质上是将更多地信
