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1、食品安全法第55条规定产品代言连带责任分析的论文内容提要: 产品代言连带责任是指在虚假广告中向消费者推荐问题产品，对消费者或者他人的合法权益构成利益损害的社会团体或者其他组织、个人，依据产品侵权责任规则，应当与产品生产者或者产品销售者共同承担的侵权连带责任。产品代言人承担连带责任的基础，是过错责任原则，须具备构成共同侵权责任的基本要件，依照连带责任的基本规则承担赔偿责任。关键词: 产品代言；连带责任；产品侵权；共同侵权；过错责任原则20XX年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的中华人民共和国食品安全法，已经于20XX年6月1日正式施行。该法第55 条规定：“社会团体或者
2、其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”对于这一规定，社会各界反映比较热烈，形成尖锐的对立意见。这个规定实际上不能仅仅局限于食品代言连带责任，而是应当举一反三，适用于所有的产品代言连带责任，因而具有更为广泛的意义。本文试图从食品代言连带责任出发，全面论述产品代言连带责任的有关 法律 问题。一、对食品安全法第55条规定食品代言连带责任的不同意见对食品安全法第55条规定食品代言连带责任的对立意见，分为正方和反方两种意见。坚决反对食品代言连带责任规定的，以冯小刚为代表。他在全国政协会议上表示：关于食品安全明星代言连带责任，很多演艺明星
3、都有意见。如果明星要承担连带责任，那电视台是否负责？新闻媒体是否负责？国家质检等部门是否能负连带责任？为什么单单明星来负连带责任？这个规定是片面的、不公正的。如果要明星负责，那所有的质检部门应该负连带责任。1坚决拥护这一规定的集中体现为网友的意见。很多网友在网上发表意见，认为食品代言连带责任的规定不错，甚至还以“决不饶恕”的说法表示自己的态度。他们认为，消费者就是因为崇拜、信任某个明星，而间接对其所代言的产品产生信任，而去购买商品。既然艺人的形象促使消费者实施了购买行为，那么艺人就没有理由说自己和产品质量没关系。名人偶像对大众的影响力是非常巨大的，追随者利“粉丝”们相信他们的偶像，对比同类商品
4、，他们更信赖名人代言的产品。这也是为什么名人代言的广告方式受到 企业 的青睐，名人们也由此赚得巨大的收入，甚至远远超过他们演艺事业的所得。每一个公民（包括名人在内）的权利与义务必须对等，名人明星代言产品在获取巨额代言费的同时，也必须为可能出现的虚假宣传、产品质量问题等误导消费者的行为承担责任。2法学专家对此保持冷静，提出的意见比较稳妥。例如，姚辉教授认为，食品代言连带责任的承担，要看制造商与明星代言人之间是否存在共同故意。具体来说有两种情况。其一，制造商与明星代言人相互串通。在这种情况下，制造商与明星代言人实则形成了明确的分工，二者的主观状态均属于直接故意。其二，制造商与明星代言人虽然没有相互
5、串通，但明星代言人明知制造商生产了质量存在缺陷的产品而仍然为该产品进行代言。在这种情况下，制造商的主观状态属直接故意，明星代言人的主观状态属间接故意。毫无疑问，上述两种情况都可认定他们的行为构成共同侵权，承担连带责任。3法律已经规定食品代言连带责任并且有关法律已开始实施，这是客观现实，对其进行讨论发表不同意见是可以的，但质疑其权威性，甚至反对、阻止其施行，则是不可以的。笔者承认，食品安全法对这一责任规定确实过严，但是，法律规定的责任过严也有过严的好处。尽管很多学者也主张最好规定为“承担相应责任”，似乎这样更为缓和、更为稳妥，4但是法律已经明确规定的就是连带责任，在没有修改法律之前没有改变的余地
6、。对此，笔者的看法如下。第一，规定为“相应责任”反而不好，因为不知道与什么相应、如何相应，在法律适用上更不好解释，也无法准确掌握，会出现各有各的理解的弊病。第二，明确规定食品代言连带责任，是很严格的责任，但依照连带责任的严格要求，食品代言连带责任必须符合侵权连带责任的构成要件，因而并不会伤害没有构成连带责任的食品代言人，只有构成共同侵权的食品代言行为的代言人才应当承担连带责任。这样，更有利于划清侵权与非侵权的界限，保护正当的产品代言行为，制裁非法的产品代言行为。因此，笔者将积极评价食品安全法第55条，并建议将此规定推而广之，扩展为产品代言连带责任。二、产品代言连带责任的法理基础食品代言乃至于产
7、品代言，代言人实际上就是给食品或者产品做广告。做广告的人对于推荐的食品或者产品有缺陷并造成消费者合法权益的损害，究竟应否承担民事责任，长期以来并不是一个明确的问题。存在的问题确实如网友所言，产品代言人只管代言、只管收钱，对于代言的产品质量如何、是否存在缺陷、能否造成损害，一概不管，不用承担任何责任。这样的后果是，代言人只享有权利，不承担义务，不承担责任，成为市场 经济 中的不受法律约束的特殊主体。这是不正确的，也是不正常的。食品安全法率先规定食品代言连带责任，解决了这个问题。那么，产品代言连带责任究竟是依据何种法律基础承担呢？笔者认为，应当明确以下几点。（一）产品代言连带责任并非基于合同责任而
8、发生产品代言行为确实产生于合同，但并非基于产品代言合同而发生产品代言连带责任。诚然，产品代言是一种合同关系，是产品代言人与广告商以及生产者或者销售者之间订立的广告代言合同。该合同对上述当事人的代言行为进行法律约束，确定当事人的权利义务关系，但其并不能约束合同当事人与其他人之间的关系。这是合同的债权相对性原则的效力使然。即使债权相对性原则有所突破，5也无法突破到这样的程度。当代言的缺陷产品造成消费者合法权益损害时，该合同关系无法解决这样的赔偿要求。当然，也可以考虑另一个合同关系，即产品代言人依附于买卖合同关系的产品经营者，依据产品经营者与消费者的合同关系，解决消费者权益受到损害的索赔问题。制造或
9、者销售具有不合理危险的产品，造成合同债权人人身伤害或者财产损害的，债权人主张违约责任，可以依据加害给付责任规则请求赔偿。加害给付亦称积极侵害债权，是德国学者创造的概念，指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外固有利益损害赔偿的违约责任制度。6在合同责任中，加害给付与实际违约是一种特殊关系，构成责任竞合，其基本区别，在于履行合同所交付的标的物的质量不符合约定，即瑕疵履行，并且因此而给债权人造成合同利益以外的固有利益损失，而不是一般的实际违约。因此，加害给付责任就是实际违约责任中的特殊责任，只不过由于加害给付责任所具有的涉及固有
10、利益损失的特殊性，才作为单独的一个合同责任进行研究。产品代言人代言缺陷产品，如果明知产品有缺陷，仍然为产品生产者或者产品销售者进行宣传，造成损害，依据加害给付责任规则承担违约责任，似乎有道理。但问题在于：一方面是产品代言人本身并不是产品买卖合同的当事人，无法依据该合同关系承担合同责任；另一方面，加害给付责任无法保护产品买卖合同当事人之外的产品使用人受到损害的权利。因此，以加害给付责任作为产品代言连带责任的法理基础也并不充分。可见，产品代言连带责任并不是基于合同而发生的民事责任。（二）产品代言连带责任的法律基础是产品侵权责任产品代言连带责任应当依据产品侵权责任规则作为承担民事责任的法律基础。产品
11、侵权责任，是指由于存在缺陷的产品造成他人人身、财产的损害，而应由缺陷产品的生产者或者销售者承担损害赔偿责任的侵权行为。7按照产品质量法第41条、第42条和第43条规定，缺陷产品的生产者或者销售者对于造成损害的产品使用人负有损害赔偿责任，受害人可以请求生产者承担责任，也可以请求销售者承担责任；承担责任的销售者如果对于产品缺陷的产生没有过错，并且能够指明缺陷产品的或者生产者的，销售者在承担了赔偿责任之后，可以向缺陷产品生产者追偿；产品生产者承担了赔偿责任之后，如果能够证明销售者对于产品缺陷的产生有过错的，则可以向其追偿。可是，按照产品侵权责任的规则要求，承担责任的主体应当是缺陷产品的生产者或者销售
12、者，产品代言人既不是产品生产者，也不是产品销售者，完全按照产品侵权责任规则确定产品代言连带责任，理由好像也不充分。学者在解释产品代言连带责任适用产品侵权责任规则的理由时提出，对于产品缺陷而导致的损害，代言行为相对于产品生产者的行为而言具有间接性，属于间接侵害行为。学者引用德国学者拉伦茨的观点，所谓间接侵害行为，是指行为自身引起高度抽象的危险，加上隔着远距离其他情事之介入，导致他人权利受侵；而直接侵害行为是指依照社会的见解，在一个行为外部历程中，于时空上直接地引发的侵害。直接侵害行为与间接侵害行为的区别在于，后者只是引起了某种抽象的损害发生的危险，前者在损害的发生上具有直接的促成原因力。8笔者并
13、非完全赞同产品代言行为的间接侵害行为性质的说法，但产品代言行为须与产品生产者、销售者的行为相结合，才能够发生致人损害的后果，却是一个客观事实。在缺陷产品造成他人损害的事实中，产品代言行为依附于缺陷产品的生产经营行为，最起码是致他人损害的助成原因，并非没有直接的原因力。因此，适用产品侵权责任法律规则，才能够建立产品代言连带责任的法律基础，才是确定其承担连带责任的法律依据。正因为产品代言行为对于缺陷产品造成损害的行为发生助成原因，那么，确定产品代言人承担产品侵权责任，就是有道理的，只是必须确定产品代言人究竟是依附于产品生产者，还是依附于产品销售者。这正是食品安全法第55条规定的“与食品生产经营者承
14、担”责任的含义所在，即产品代言行为必须与产品生产者或者销售者的侵害行为相结合，才能够成立产品侵权责任，不存在单独的产品代言连带责任。（三）小结除了上述两种情况之外，确定产品代言连带责任并没有其他法律根据。因此，笔者赞同产品代言人连带责任采用产品侵权责任规则作为其法律基础，进而探究其归责原则、责任构成和责任形态等问题，以保证在司法实践中正确适用法律，保护人民健康。三、食品安全法第55条规定产品代言的侵权责任形态为连带责任的正确性（一）对产品代言连带责任性质的不同主张产品代言人承担侵权责任，究竟应当是承担何种侵权责任形态？对此，立法已经明确为连带责任，但在学理讨论上尚有以下几种不同见解。1.相应责
15、任说有学者认为，代言明星若明知或应知食品广告虚假仍然为之代言，则与广告主形成了共同侵权中的共同加害行为之帮助行为。共同加害行为要求必须具备三个构成要件：主体须为两人或两人以上；行为须具有共同性即具备意思联络或者行为关联；损害结果须具有同一性。因此，要求代言虚假食品广告的明星承担相应的法律责任是有一定的理论依据的。9在全国人大法律委员会讨论食品安全法的过程中，有些法律专家也认为应当规定为弹性的“相应责任”，而不是连带责任。但是，立法者没有采纳这些意见。笔者认为，相应责任并不是一个准确的概念，相应责任应当有多种责任形态可供选择。没有选择的相应责任，不是一种法律明确的责任形态。因此，规定为相应责任反
16、而不利于在司法实践中施行。而在事实上，既然承认产品代言责任的基础是共同侵权行为，那就应当是连带责任，而不是相应责任，这是不言自明的规则。2.按份责任说有学者认为，产品代言应当承担按份责任，理由是共同侵权的成立应该以主观上的共同过错为要件，没有主观关联的行为人之间不成立共同侵权，各自承担份额责任。根据食品安全法草案的立法精神，代言人责任与生产经营者责任之间宜为按份责任关系。10笔者认为，这种意见也不准确。在侵权责任法领域，数个当事人承担按份责任的基础，在于数个行为人的行为对于同一个损害的发生，都构成原因，都具有原因力，但没有共同故意或者共同过失，也不具有客观的关联共同，因而成立无过错联系的共同加害行为。简言之，承担按份责任，须不构成共同侵权，且须
