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1、公共事业特许经营中的临时接管制度研究的论文【摘要】在公用事业特许经营的实施过程中，当公共利益遭受或面临重大损害时，监管者有权采取临时接管措施来保障公用事业运营的连续性和稳定性。我国公用事业特许经营临时接管制度立法明显滞后，临时接管权的行使隐藏着巨大风险。为了保障临时接管权的正确运用，防止特许经营者的合法权益遭受损害，未来立法应当着重就临时接管的主体、条件、程序、终止等问题做出统一规定。【关键词】公用事业 特许经营 临时接管 政府规制一、引言：“首例政府临时接管特许经营权案”引发讨论契机我国的城市集中供热始于上个世纪五十年代。党的十一届三中全会以来，尤其是国务院国发(1986)22号文件转发关于
2、加强城市集中供热管理工作的报告之后，城市集中供热事业有了较快 发展 。作为市政公用事业的组成部分，这一时期的集中供热主要是由国家垄断经营的。到了上个世纪九十年代初期，特许经营作为一种新型的经营管理制度被引入到公用事业领域，民间资本开始涉足供热等公用事业的经营管理。20XX年建设部发布市政公用事业特许经营管理办法（以下简称办法）后，公用事业特许经营改革在全国迅速展开。在公用事业市场化改革的浪潮中，黑龙江省方正县也开始“试水”城市市政基础设施和公用事业改革，于20XX年授予在方正县注册的a热力公司集中供热特许经营权，以期达到盘活国有资产、提高公用事业服务质量和生产效率的目的。然而，方正县城市供热市
3、场化改革并未取得预期效果。热力公司在20XX年和20XX年两个供暖期中，两次因资金困难出现中断供热情况，方正县政府则为此支付了1100万的资金救急。到了20XX年，a热力公司因资金问题既无法按照规定适时对锅炉、换热站、供热管线等供热设施进行检修更新，也无力对新建楼房铺设供热管线、储备燃煤。随后，在方正县政府的同意下，b公司与a公司于20XX年9月13日签署了 企业 转让协议。随着b公司的资金和技术投入，20XX-20XX年供暖期用户满意率达到98%，热费收缴率达到93% 。 b公司进入之后，仅在20XX年一年就投人3000多万元改造设备和铺设管网，使城镇供暖形势逐步好转。但事隔一年之后，危机再
4、次来临。20XX年9月，哈尔滨市南岗区人民法院一纸判决，撤销了a公司与b公司签署的企业转让协议。虽然二审法院在20XX年4月14日以程序违法为由撤销一审法院判决并发回重审，但如果一审法院再次判决撤销a公司与b公司间的企业转让协议，就会造成b公司被迫出局、a公司接手经营的局面。问题在于，a公司的经营能力已经使政府没有耐心再去寻找有实力的企业与其合作。更重要的是，如果不及时处理，20XX年冬季来临时，当地37000多名居民将面临无法取暖的危机。于是，方正县政府成立了专门的工作组，并于20XX年6月19日召开政府常务会议，讨论通过了方正县人民政府城市集中供热临时接管应急预案。同时，方正县城区供热临时
5、接管委员会成立，随后展开了对供热企业的临时接管工作。1方正县对供热企业的临时接管震撼了黑龙江业界，也引起了 法律 界的关注。从表面上看，方正县的临时接管是为保障广大居民冬季正常取暖这一重要的公共利益而发动，其合法性基础似乎毋庸质疑。但是，这种没有程序制约的随意接管也暴露出政府契约意识的淡薄和对特许经营者正当利益的漠视。其实，早在方正县公用事业临时接管案发生之前，国内其他地方也出现过类似事例。例如，辽宁省兴城市曾经将城市部分地区的供热特许经营权授予龙雨供暖公司，由于龙雨供暖公司的供暖质量难以保证，市建设局召开听证会，并于20XX年12月31日取消了龙雨公司的供热特许经营权，实行了临时接管。2在其
6、他公用事业领域，特许经营企业被临时接管的情形并也非鲜见。例如，湖北十堰引入民间资本将公交事业全盘民营化，但由于公交公司与员工的利益冲突，公交司机爆发了多次集体停运事件，政府为了恢复公交秩序，于20XX年4月收回了公交公司的城市公交特许经营权，并派驻工作组进行了临时接管；320XX年云南省大理州祥云公交公司的特许经营权因其与政府之间错综复杂的利益纠葛而被取消，由政府实施了临时接管。4随着公用事业市场化改革进程的迅速推进，政府实现了由“冲锋陷阵”的执行者向“身居幕后”的保障者的角色转变，由直接履行者转变为规制者和监督者。然而，“民营化就像拆除炸弹，必须审慎对待，因为错误的决定会导致危险的后果。”5
7、临时接管作为最激烈的一种政府规制手段，其适用必须谨慎。如果接管得当，既能保障公共利益，又可维护民营企业的利益，进而实现公益与私益的“双赢”；如果接管不当，“输”的是广大市民的公共利益，“伤”的是政府的改革信心和民营企业者的投资热情，“折”的将是公用事业改革的成果。方正县临时接管“第一案”所引发的崭新课题是：在市政公用事业市场化改革迅速推进的背景下，如果出现“危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况”时，政府部门应该如何处置？究竟怎样才能在公共利益和特许经营者利益之间取得平衡？这些棘手难题不仅考验着政府对公共危机的应对能力，也对现行滞后的特许经营立法提出了挑战。为此，本文将在梳理我国现行公用
8、事业特许经营临时接管立法规定的基础上，从行政法角度对临时接管权力行使中的几个主要问题进行探讨，希冀对今后统一的公用事业临时接管立法有所助益。二、公用事业特许经营临时接管制度的立法梳理一般来说，临时接管是指行政主体为了维护社会公共利益，在具备法定情形时对特定对象采取的强制性接收和管理行为。按其性质来说，临时接管属于行政即时强制，具有强制性、临时性和即时性特点。公用事业具有公益性和行业性特点，对公用事业的临时接管必须严格按照法律规定的条件和程序审慎进行，以此保障公用事业经营的连续性和稳定性。我国尚未制定统一的市政公用事业法，公用事业临时接管的规定主要散见于建设部办法及地方人大和政府制定的关于公用事
9、业特许经营的条例和规章中。总体来说，我国公用事业特许经营临时接管立法存在以下三个突出问题：第一，立法位阶过低。中央层面的立法只有建设部的办法，地方立法中仅有10个省市制定了公用事业特许经营的地方性法规，其余的都只是地方政府规章和规范性文件。第二，具体立法缺失。我国尚没有关于临时接管的特别立法，在地方规定中仅有江苏省建设厅发布的江苏省城市市政公用事业特许经营权临时接管制度，且其规定过于简单，并未涵盖临时接管制度的所有内容。6第三，形式合法性危机。从临时接管的实践来看，各地进行临时接管的依据大都是建设部办法，但建设部办法因与法律规定存在抵触，其自身的合法性不无问题。7同时，各地进行特许经营活动所依
10、据的政府规章的效力也存在合法性危机。可见，我国当下公用事业特许经营中的临时接管大都处于无法可依的状态，这使政府临时接管本身蕴藏着巨大的风险，稍有不慎就会使公益和私益处于“两败俱伤”的境地。就目前十分有限的临时接管立法规定来看，主要集中在临时接管情形的列举上（见下表）。至于临时接管的机构组成、接管权限、接管程序等问题，则鲜有涉及。三类情形具体规定a紧急情况下的临在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，主管部门临时接管特许经营项目。时接管b特许经营者违反特许经营者在特许经营期内有下列情形之一的，由行业主管部门责令限期改正；逾期未改正法律法规规定或特 的，经市人民政府或者行业行政主管部门决
11、定，可以收回其特许经营权，终止特许经营协议， 许经营协议约定时 并实施临时接管：擅自转让、出租、抵押或者以其他方式处分特许经营权的；擅自将所经 的临时接管营的财产进行处置或者抵押的；擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；因 管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；因转让企业股权而出现不符合特许经营协议约 定的授权资格条件的；不履行普遍服务义务，或者产品、服务质量不符合标准，严重影响公 众利益的；因经营管理不善，财务状况恶化，亏损严重，企业无法正常运行，严重影响公众利益的；改变市政公用设施项目的土地使用性质，将特许经营项目的设施及相关土地用于特许经营项目之外，擅自改变市政公用设施的功能
12、和用途的；在可能危及公共利益、公共安全 以及为了公共利益需要等情况下，不服从政府的统一指挥、调度的；法律、法规规定或者特 许经营协议约定的其他情形。c特许经营者无法特许经营者因不可抗力无法继续经营的，可以申请终止特许经营协议。市政公用事业主管部继续经营，申请解除门应当临时接管该项目或者采取其他有效措施，保证该市政公共产品或者服务的正常提供，特许经营协议时的 并于接管之日起，按照规定确定新的特许经营者。irri时接管名称临时接管情形市政公用事业特许经营管理办法a、b:北京市城市基础设施特许经营条例b:1贵州市政公用事业特许经营管理条例a、b: c杭州市市政公用事业特许经营条例b:湖南省市政公用事业特许经营条例c淮南市公用事业特许经营条例a山西省市政公用事业特许经营管理条例a、b:深圳市公用事业特许经营条例a、b新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例a青海省市政公用事业特许经营管理条例a、b,c哈尔滨市市政公用事业特许经营条例（草案）b :
