1行为法律经济学：新知还是旧论摘 要：行为法律经济学的新近崛起挑战了主流法律经济学的理论公设，拓宽了法律的经济分析的研究领域，但同时也引起了主流学者如波斯纳等的诘难双方在理性概念、经济学行为研究方法的证据支持、 “互惠人”模型及其法律应用等论题上展开了激烈的交锋从整体上观察，论战各方其实只是名义之争，相互融合的趋势显然作为这次学术论战的潜在影响，国内相关的理论研究和政策实践将会获得相当程度的促进功用 关键词：行为法律经济学；波斯纳；桑斯坦；“互惠人”模型 1998 年 5 月，凯斯·桑斯坦、理查德·塞勒和克里斯丁·杰罗斯三人联名在《斯坦福法律评论》第 50 卷上发表了《行为法律经济学的进路》一文在该文中，桑斯坦等对有关行为经济学在法律现象研究中的一些初期应用成果予以概括总结，首次提出“行为法律经济学” （Behavioral Law and Economics）概念，并且搭建起大略的理论体系框架，即法律的经济分析之行为研究的实证、对策和规范三个层面，以此挑战以理查德·波斯纳为代表的主流法律经济学理论，试图进一步拓展法律经济学的理论空间 （Jolls,et al，1998）在此意义上，桑斯坦、塞勒和杰罗斯三人的联名论文是行为法律经济学这一新兴研究领域一篇正式的自立宣言。
为对行为法律经济学这一新颖论题进行一些深入的讨论， 《斯坦福法律评论》同卷组编刊载了相应的论战和回应的文章，有波斯纳的《理性选择、行为经济学和法律》 ，马克·凯尔曼的《作为修辞学二重唱之一部分的行为经济学：答杰罗斯、桑斯坦和塞勒》 ，以及上述三位作者的答辩论文《理论与比喻：答波斯纳和凯尔曼》 （Posner，1998；Kelman，1998；Jolls，et al，1998） 在这些文章里，(注： 后经修改，桑斯坦等人的论文《行为法律经济学的进路》收入《行为法律经济学》一书，波斯纳的论文收入《法律理论的前沿》一书大略说来，波斯纳与桑斯坦等之间的论战可分为四个轮次：（1）桑斯坦等在行为法律经济学概念的证立中对波斯纳所代表的主流理性选择模型的建构性批评；（2）波斯纳对行为法律经济学概念的质疑；（3）桑斯坦等的回应；（4）双方在文集里对各自观点的修正和再论证本文的论述将主要依据这二本书的相关内容进行)论战各方以行为法律经济学的性质定位问题为中心，围绕着传统理性经济人模型的限度、可能的修正，及其在法律现象的经济分析中的解释力等论题展开了激烈的交锋，并进而就模型性质、理性概念，以及实验的信度等基础理论问题进行了深入的论辩。
鉴于这次学术辩论的重要性，以下拟对其内容和意义予以简要勾勒和评析这对了解域外法律经济学研究的现行态势，透视其未来趋向，并审视其对国内相关研究的积极影响，都将不无裨益论述分为四部分：（1）行为法律经济学的理论架构及其应用， （2）波斯纳的驳难， （3）论战的要旨和性质， （4）对国内相关理论研究和政策实践等方面的影响 一、行为法律经济学的理论架构及其应用 在《行为法律经济学的进路》一文里，桑斯坦等希望借鉴当今兴起的行为经2济学所塑造的更精确的选择概念这一经济学分析人类行为的中心范畴，试图对法律经济学理论进行修正，以期对社会生活中广泛的法律现象做出更为适当的阐释，这包括主流理论现所无能解释的和错误解释的诸类现象为此，他们主要采取了二个步骤：首先阐述法律的经济分析之行为方法的基本假设，即构建出更为近似现实人类行为的“互惠人” （Homo recirocans）而不是传统“经济人” （Homo economicus）的理论模型（杰罗斯 等，2006）10；（注：在桑斯坦那里， “互惠人”一词主要用来表述有限自利中的公平观念不过，将其宽泛地用作行为法律经济学模型的整体称谓也非不妥 ）其次将这一模型运用到诸种法律现象的分析中。
桑斯坦等提出的“行为法律经济学”概念立基于对主流法律经济学原理的破旧立新之上在经典教科书《法律的经济分析》中，波斯纳阐发了传统经济学理性选择理论的三大基本原理：向下倾斜的需求曲线、机会成本与转让成本的等同和市场条件下资源的最优化配置趋向这些原理演绎出经济人模型即理性的效用最大化者的概括涵义 （波斯纳，2006） 在建构行为法律经济学的理论框架时，桑斯坦等依据近年来行为经济学的研究成果，首先以波斯纳为例对传统观点提出了质疑桑斯坦等指出，波斯纳阐释的那三个基本原理与现实的人类行为在相当程度上不相一致：（1）价格上扬无疑将会导致商品需求的下降， （注：这里不考虑吉芬物品 ）不过，符合向下倾斜需求的预测，并不等于行为的最优化模型的有效证据他们引证加里·贝克尔的研究以及相关实验认为，在资源有限和选择随机二项约束条件下，存在着同样的现象 （2）在不存在明显的收入—财富效应时，由于禀赋效应， （注：它是损失规避这一更广泛现象的一种表现，后者是一类现实的心理倾向：人们对损失特别厌恶，对损失的不快比得到同样收益的愉快来得更大 （杰罗斯 等，2006）22波斯纳也将之称作持有效应 （波斯纳，2003）279 ）机会成本并不等于支付成本，亦即购买价格与销售价格不相一致。
同时沉淀成本仍旧保持作用，譬如，获得随机折扣预付季票的顾客较之未获者大大减少了晚上观看演出的次数 （3）鉴于以上两个原因，科斯定理通常是错误的，即当交易成本和收入效应均为零时，初始的权利分配也将影响最终的资源配置对此，桑斯坦等设计了相关的实验对科斯定理作了检验 （注：这包含两个近似的实验一个是代金券实验，参与实验的学生中一半分配有代金券，每个学生都给该券指定一个个人的价值，依据个人的不同评定，一方面代金券在参与学生中进行转让流通，实验结束后指定的价值将予兑现而在其后的咖啡杯实验里，代金券被换作咖啡杯实物，其余条件不变实验结果表明，代金券实验确证了科斯定理的效力另一方面，由于学生对于咖啡杯的保有心理倾向，交易量远未达至科斯定理的预测标准即半数左右的交易 （杰罗斯 等，1998）22 ） 按照桑斯坦等的定义，行为法律经济学的任务，是探索现实的而不是假设的人类行为对于法律的含义真实的人类行为特征较之传统理性选择理论所抽象出的经济人模型存在着一些基本差别：有限理性、有限意志力和有限自利这三项特征共同构成了行为经济学所型塑的“互惠人”模型的基础公设 关于有限理性为赫伯特·西蒙最早提出（Simon，1955） ，指人类认知能力的明显局限事实，如在计算和记忆方面。
这影响到人们实际生活中判断和决策两个层面，包括后见偏见、过度乐观、损失规避等为应对有限的脑力和时间，尽管人们运用一些心理捷径和经验法则如可得直观推断（availability heuristics）等辅助措施， （注：即如果某个事故容易被想起来或“可得的”3（available） ，人们就会倾向于认为该风险更加严重 ）并且它们也是日常有效的，但在特殊场合下，却会导致系统性的错误 关于有限意志力即人们经常做出那些他们明知将与其长远利益相冲突的事情来，比如吸烟其数理表述之一为双曲线贴现：即对于无论成本或收益，人们的贴现率随时间而递减 关于有限自利在一些场合下，人们关心公正问题，无论对人（甚至于陌生人）对己都要求被公平对待，甚至不惜牺牲某些物质或精神利益以简单的最后通牒博弈为例 （注：在这种博弈中，两方局中人通过竞争来分享一定数额的金钱一个局中人（出价者）提供一个总钱款的分配比例给另一个局中人（受价者）如果后者接受提议，钱款将按所提议的比例分配；否则，二人将一无所获在均衡情况下，出价者提出一个分享比例而受价者接受 ）相关实验结果表明，受价者一般来说拒绝数额 20%以下的提议，也即希望惩罚不公平的行为，哪怕自身付出一定的代价。
（杰罗斯 等，2006）26 这说明，对公平的关心是大多数人效用函数的一部分，不是依凭名誉、简单的利他主义倾向等所能解释的人类行为的这三项重要“有限”中的每一个都是对理性选择模型的系统性的背离（不是随机性的或者武断的） ，将其纳入法律的经济分析框架中，则每一个都将因此衍生出与主流法律经济学理论相迥异的、更具说服力的法律预测和对策 基于“互惠人”模型，桑斯坦等采用例示的方式纲领性地展示了行为法律经济学的体系架构（主要为实证分析、对策分析和规范分析） 、应用前景和一些主要结论 这里仅以关于犯罪的刑事政策为例在实证分析方面，主流理论始于如下前提：如果犯罪的预期成本超过收益，潜在的罪犯将会被威慑，不去从事犯罪行为他们被想像成在决策过程中，至少对成本和收益进行过某种粗略的算计但是，依照法律的经济分析之行为研究观点来审视，则可以发现：基于有限理性，人们大多采用可得直观推断策略而行事，即倾向于依据能够联想到的类似范例的可得程度，来判定不确定性，比如因犯罪而被捕的可能性，而这取决的因素可能与事件的实际概率根本丝毫无涉另一方面，和有限意志力相关，即使假设潜在的罪犯能够准确计算犯罪的成本和收益，他们也受制于犯罪学家经常强调的自我控制问题的困扰。
据观察，一般来说，犯罪人群的多数日常行为呈现出双贴现曲线形态，拥有显著的较高贴现率 鉴于这些经验数据，桑斯坦等设计出与主流观点不同的有关犯罪的刑事对策分析：（1）假定犯罪被抓捕的实际概率不变，法律的执行如果运用一些更为公开和明显的方式，那么效果将会显著提升比如，在社区警务事项里，应让警察的在场变得更加形象化和易于记忆 （2）由于双贴现曲线之于现状的偏爱，短期刑罚将比长期刑罚的效果优越许多，给一个刑期再增加几年，所产生的额外威慑将会很小 在行为法律经济学的规范性层次，桑斯坦等展示了一个重要论点：反-反家长主义（anti-antipaternalism） 传统经济学反对家长制法律对于个人自由的国家干预，因为理性经济人能够自主行事和最大化其自身利益考虑到过度乐观和可得直观推断等有限理性现象所揭示的“互惠人”模型，传统观点不无疑义当然，反-反家长主义无需对家长主义作肯定辩护，因为政府官僚机构本身与其它行为者一样面临着认知和动机方面的诸多问题，不过对于公民个人行为某些程度和种类的国家干预却不再毫无意义桑斯坦等一再强调，家长主义问题因此成为一个经验和实际的问题，而不是先验的问题 （杰罗斯 等，2006）59，63 4二、波斯纳对行为法律经济学概念的驳难 在波斯纳看来，桑斯坦等提出的行为法律经济学概念不过是一直以来针对有关人类行为的理性经济人模型的传统挑战所贴上的一个新标签而已，在任何明显意义上都与他们所谓的行为主义经济学不沾边。
后者的一些论点可以根据进化论生物学得以合理的解释，另一些则只得到微弱的支持 （波斯纳，2003）264 为此，波斯纳对桑斯坦等人的观点几乎进行了一一点评 1.关于理性选择理论的三大基本原理 （1）向下倾斜的需求曲线规律波斯纳指出，桑斯坦等对贝克尔的引证并不正确贝克尔仅是证明出收入预算有限而对消费需求的约束性质，即使扩展至随机消费的极限状态，也未曾暗示任何对理性模型的偏离 （2）对于禀赋效应和科斯定理，波斯纳给出了几种替代的解释：对咖啡杯的保有心理乃是史前时期初民对物品的占有性理性行为的现代遗迹，交易量少是因为所有人估价更高否则转让已成，偏好适应自身负有一定的成本，以及习惯等 （波斯纳，2003）279-280，282 这些因素相互交错共起作用，却都是符合理性的，由此科斯定理并未证否 2.关于“互惠人”模型的三个公设 关于有限理性一方面，波斯纳认为桑斯坦等没有清晰地区分工具性推理障碍和不智的偏好（在开明的观察者看来） ，并且夸大了相关证据的作用因为关于认知缺陷的大部分证据都是来自于学生之类的调查和实验，如此很难确信这些缺陷在多大程度上可归因于理性行动所面临的严重顽固的障碍，抑或仅仅对思考的最优投资较低的情况下心理捷径之操作。
另一方面，对波斯纳而言，偏好与情感二者实然共存难离，但却不能鉴于人类作为情感化生物固有的情感性偏好而将通常的工具性推理泛化为不理性的 进一步地， “人类并不总是理性的，甚至有些人大部分甚至。