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1、1,第3讲 法的形式 渊源与效力,李素贞,2,目 录,法的形式渊源概述 法的形式渊源 规范性法律文件的规范化和系统化,法的效力的概念 法的对象效力 法的空间效力 法的时间效力 法的效力冲突和协调,法的分类,法的一般分类,法的特殊分类,国内法与国际法、成文法与不成文法 根本法与普通法、一般法与特别法 实体法与程序法,公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与州法,法的形式渊源,法的效力,3,3.1 法的形式渊源,3.1.1 法的形式渊源概述,法的实质渊源反映谁的意志 法的效力渊源法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的主体 法的材料渊源法的内容来源于什么，政策？习惯？以前的法典？ 法的形式渊源法来
2、源于制定法、判例法还是学术著作,4,2、法的渊源问题具有的重大意义,（1）它是区分法律规范和其他社会规范的一个重要标志,5, 制定法（成文法）,4.1.2 当代中国法的形式渊源,6,是国家最高权力机关经由特殊 程序制定和修改的，综合性地规定 国家、社会和公民生活的根本问题 ，具有最高的法律效力的一种法。 是国家的根本法、母法、一级大法。,1、,7,2、法律,是由全国人大及其常委会依法制定、修改的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法。二级大法。,全国人大及其常委会还有权就有关问题作出规范性决议或决定，它们与法律具有同等地位和效力。,8,3、行政法规,是由
3、国家最高行政机关（国务院）依法制定、修改的， 有关行政管理和管理行政事项的规范性法律文件的总称。,其基本特征： （1）在法的形式体系中处于低于宪法、法律、高于地方性法规的地位；不得与宪法、法律相抵触、地方性法规不得与其相抵触。,9,4、地方性法规 是由特定地方国家机关依法制定和修改，效力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的渊源体系中具有基础作用的规范性文件的总称。 现阶段，省、自治区、直辖市、省级政府所在地的市、经国务院批准的较大市以及经济特区所在地的市的人大及其常委会，根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可制定和颁布地方性法规，报全国人大常委
4、会和国务院备案。 全国人大常委会有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。,性质：具有从属性与自主性双重属性,10,5、自治法规 是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方性法律文件即自治条例和单行条例的总称。 自治条例：民族自治地方根据自治权制定的综合性法律文件。 单行条例：民族自治地方根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性文件。 （1）自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。 （2）自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。 自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。,11,6、行政规章 是有关行政机关依法制定
5、的事关行政管理的规范性法律文件的总称。分为部门规章和地方政府规章两种。,12,7、国际条约 两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其 相互关系中权利和义务的各种协议。如条约、宪章、公约 、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合 宣言、最后决议书等。 国际条约本属国际法的范畴，但对缔结或加入条约的 国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约 束力，并可成为该国的司法依据，因而也是法的渊源之一。,13,8、其他制定法渊源 （1）中央军事委员会制定的军事法规和军内 有关方面制定的军事规章； （2）一国两制条件下特别行政区的规范性法 文件； （3）有关机关授权别的机关所制定的规范性
6、 文件：经济特区的规范性文件。,14, 应注意的事项,1、某些法因其措施严厉，只有特定的法律渊源才能予以规定。如刑 法、行政处罚法。,2、有关民商经济的法律内容，除制定法渊源以外，还可以有其 他法律渊源。 （1）法律明文加以确认的其他法律渊源政策 民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定 的，应当遵守国家政策。” （2）实际上的司法、行政依据，因而也是实际上的法律渊源 有权解释（立法解释、司法解释、行政解释）,15,3.1.3 规范性法律文件的规范化和系统化,规范性法律文件的规范化：指立法主体以统一的规格 和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属 于法律渊源的各种规范
7、性法文件成为效力等级分明、结构 严谨、协调统一的整体。,是以成文法形式表现出来 的各种法律渊源的总称,16,实现规范性法律文件规范化的方法：立法法,（1）法律、法规、规章等规范性文件只能由相应的、特定的国家机关制定； （2）其法律效力和地位以及它们的相互关系要有明确 规定；（立法法第五章） （3）应用专有名称；如行政法规的名称一般称为条例、办法、规定、实施细则和布告。 （4）应有统一的表达方式，文字应简练明确，法律术 语应严谨、统一。,17,规范性法律文件的系统化：指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。,有权的国家机关，在其职权范围之内，以一定方式，对
8、一国一定范围所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。（梳理、处理）包括集中清理、定期清理、专项清理。,18,3.2.1 法的一般分类,1、根据法的创制主体和适用范围,国内法,国际法,是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律。,是指由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。,3.2 法的分类（注意与法学导论中“法学的体系与分科”的区别）,19,2、根据法的创制方式和表达形式,成文法,不 成 文 法,成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律。又称制定法。,不
9、成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法。一般指习惯法，还包括判例法。,20,3、以法的地位、效力、内容和制定程序为标准 （只适用于成文法制国家）,根本法,普通法,根本法即成文宪法，它规定一个国家的根本制度、根本任务、国体、政体、公民的基本权利和义务，因而在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力。,普通法指宪法以外的法律。其法律地位和法律效力低于宪法，其制定程序也没有宪法那样严格和复杂，其内容涉及的是某一类的社会关系。程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。,21,4、根据法的适用范围,一般法,特别法,一般法是指针对一般人、一般事、一般时
10、间、在全国普遍适用的法。,特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间适用的法。,二者是相对而言的，特别法优于一般法而适用。,22,5、根据法律规定的内容不同,实体法,程序法,实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律。,程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。,23,3.2.2 法的特殊分类,1、适用于民法法系的法的分类,公 法,私 法,凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系和强制关系的法，即为公法。,凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。,24,2、适用于普通法法系的法的分类,普通法,衡平法,普通法
11、专指英国11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法。,衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。,25,3.3 法的效力,3.3.1 法的效力释义,法的效力即法的各种约束力的通称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。,26,27,法理学所称法的效力，通常指正式意义 上的法的形式或渊源尤其是规范性法律文件的 一般法的效力，即在适用对象、时间、空间 三方面的效力。,28,（一）法的对象效力 是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。又称为对人的效力。,大体有四种： 1、属人原则 2、属地原则 3、保护原则：以保护本国利益为标准。 4、综合或折衷
12、原则：以属地原则为基础，将上述三原则相结合。,29,我国适用综合原则。其具体内容包括：,(1)中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法， 在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法。 当两国法对同一问题规定不一致时，既要维护中国主权，又要尊重他国主权，按国际条约或惯例处理。,30,（2）中国法对外国人的适用问题包括两种情况： 一是在中国领域内的外国人，除享有外交特权和豁免权或法有另外规定者外，适用中国法。,二是外国人在中国领域外对中国或中国公民、法人犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不受处罚的除外。,31,（二）
13、法的空间效力,即法在什么样的空间范围或地域范围有效。 通常有四种空间效力范围：,1、在全国范围内有效,包括属于主权范围的全部领陆、领空、领水，也包括该国驻外使馆和在境外航行的飞机和停泊在境外的船舶。一般而言，宪法、法律、行政法规，除本身有特别规定的以外，都在全国范围内有效。,32,2、在一定区域内有效,3、有的法具有域外效力,如民法通则第八章“涉外民事关系的法律适用”（第142150条）,4、国际法一般适用于缔约国和参加国，但声明持有保留态度的条款除外,如我国作为1980年联合国国际货物销售合同公约的缔约国，在核准该公约时，提出了两项重要保留： （1）关于采用书面形式的保留； （2）关于公约适
14、用范围的保留。（对于公约第1条第（1）款（b)项的保留。）,33,（三） 法的时间效力,法的时间效力是指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。,34,3、法有无溯及力,自罗马法始，原则上不溯及既往。但并不绝对。 中国目前主要采取从旧兼从轻的原则，在特殊情况下采用溯及既往的原则。,法的溯及力，是指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。,从旧,从轻,35,3.3.3 法的效力冲突和协调,法的效力等级也称法的效力层次或效力位阶，是指一国法的体系中不同的法律渊源在效力方面的等级差别。,（一）上位法与下位法的冲突与协调 1、原则上，制定机关的地位越高，法的效力等级越高；例外情况
15、：特别授权的场合。 2、在同一主体制定的法当中，按照特定的、更为严格的程序制定的法，其效力等级高于按照普通程序制定的法。如宪法和法律。 以上二者，亦有合称“上位法优于下位法”,36,（二）此类法与彼类法的冲突与协调 1、有条件的特别法优于一般法的原则： 当同一主体在某一领域既有一般性立法，又有不同于一般立法的特殊立法时，特殊立法的效力通常优于一般性立法。（注意：必须是同一位阶的法）,2、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规和地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；经济特区法规根据授权对法律、行政法规和地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。,37
16、,5、根据授权制定的法规同法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。,3 、地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当使用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决。,38,授权立法效力同于授权者自己立法：当某一国 家机关授权下级国家机关制定属于自己立法职能范 围内的法律、法规时，被授权的机关在授权范围内 制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机 关自己制定的法律或法规，但授权制定实施细则者 除外。,39,（三）新法和旧法的冲突与协调,40,小 结,法的形式渊源概述 法的形式渊源 规范性法律文件的规范化和系统化,法的效力的概念 法的对象效力 法的空间效力 法的时间效力（法的溯及力） 法的效力冲突和协调,法的分类,法的一般分类,法的特殊分类,国内法与国际法、成文法与不成文法 根
