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1、长沙知名律师李青云提示最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（该解释于 2005 年 1 月 1 日起施行）根据中华人民共和国民法通则 、 中华人民共和国合同法 、 中华人民共和国招标投标法 、 中华人民共和国民事诉讼法等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：( 一 )承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；( 二 )没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；( 三 )建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效
2、的。解读：1、合同法第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效:（五）违反法律、行政法规的强制性规定” 。2、建设工程施工合同被认定为无效的情形：三类资质问题（承包人未取得资质、超越资质、借用资质）一个未招标。3、此条款所述无效合同是指发包人与承包人之间的建设工程施工合同，无效合同的主体是发包人与承包人。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。解读：1、建设工程施工合同无效承包人仍可请求发包人支付工程价款的情形：建设工程经竣工验收合格。2、考虑到建筑施工合同的特殊性，此处的规定与合同法第 58 条“合同无效或者被撤销后，因该
3、合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”有不同，注意区别理解。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：( 一 )修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；( 二 )修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。解读：1、合同无效且工程竣工验收不合格，经修复验收合格的，承包人仍应比较合同价款支付工程款，只是发包人可扣除修复
4、费；2、合同无效、工程竣工验收不合格、经修复验收仍不合格的，发包人可免除工程款的支付义务。3、合同无效且工程验收不合格，肯定会造成相应的损失。解释规定，如造成工程验收不合格有发包人原因的，发包人也应根据其过错，全部承包或与承包人分别承担工程不合格造成的损失。此此规定与合同第 58 条对接。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。解读：一、关于转包及非法转包1、转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人
5、（即转承包人） 。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。2、我国建筑法第 28 条规定， “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。 非法转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的，所以对于转包加定语“非法” 。3、实践中非法转包行为主要包括以下几种：（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任
6、和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。如：承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。二、关于分包及违法分包1、分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。2、分包必须符合三个条件：（1）总承包合同有约定或经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。 3、实践
7、中常见的违法分包情形（根据国务院于 2000 年 1 月 30 日发布的建设工程质量管理条例第 78 条第三款）：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。（5）分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；（6）转让、
8、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。（7）此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布公路建设市场管理办法第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的 30。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的 30的，或者专业工程分包管理费超过 30的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。三、如何区分转包与分包1、承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主
9、体双方变更为发包方与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为，法律明确规定予以禁止。四、本条是讲承包人与实际施工人就实际施工（非法转包、违法分包、借用资质）所进行的
10、无效行为。此处的当事人包括承包人与其下游承包人。此处的违法所得应指已经取得的非法所得。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。解读：本条仍是讲发包人与承包人之间的建设工程施工合同的效力问题。根据本解释第一条第（一）款的规定，承包人超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效。但是，如果在该工程竣工前取得相应资质等级的，原合同效力可补正为有效。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫
11、资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。解读：1、当事人对垫资没有约定，按工程欠款处理，这是其一，其二、此种情况下，按工程欠款处理，就存在一个逾期利息的问题，具体参看本解释第十七条。2、 “当事人对垫资利息没有约定”是指当事人对垫资有约定，此种情况下，其实就是一个民间借贷关系，如没有约定利息就不计利息。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。解读：一、关于劳务分包1、概念：劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务
12、作业资质的企业完成的行为。“包工不包料”是认定劳务分包的关键，当然，适当时允许“包工包辅料”的劳务分包合同的合法性。2、分类：劳务分包企业资质标准中规定了以下 13 种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。二、专业工程分包及与劳务分包的区别1、专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。2、劳务分包与专业工程分包的区别（1）工程分包人是取得总包
13、工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。（2）工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人只提供的劳务。机具设备、原材料、技术和管理等由承包人提供。（3）承包单位进行分包工程，需经过发包人同意（或总承包合同有约定）；劳务分包不需要发包人同意。（4）工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分。属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。（5
14、）工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。三、本条约定的意义是，劳务分包人只要其具备相应资质，那么，其合同效力不受工程分包合同等相关因素的影响。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一) 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二) 合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三) 已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四) 将承包的建设工程非法转包、违法分包的。解读：本条款规定了发包人可单方面解除合同的法定事由。第（一） （二）款体现了合同法的精
15、神， （三） （四）款体现了本解释的整体精神。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：( 一 )未按约定支付工程价款的；( 二 )提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；( 三 )不履行合同约定的协助义务的。解读：特别注意本条款的重要前缀：即发包人的三类行为，同时要达到“致使承包人无法施工、且在在催告的合理期限内仍未履行相应义务”的程度。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处
16、理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。解读：结合本解释第三条一起理解。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。解读：支付义务对冲。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：( 一 )提供的设计有缺陷；( 二 )提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；( 三 )直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。解读：本条建议结合本解释第三条、第十条一起理解。整体上符合合同法的基本规则。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。解读：未经竣工验收，发包人擅自使用的，免除承包人的非地基基础工程、非主体结构的质量保证义务。换句话说，此种情形下，承包人只对
