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1、西南政法大学教授李龙教授讲座录音整理稿民事诉讼理论的内在逻辑西南政法大学教授李龙教授民事诉讼理论的内在逻辑是一门科学，民事诉讼法学是一门科学，那它肯定有它的学科体系，那么学科体系它有它的内在逻辑。有些人学了一辈子的诉讼法，但并没有摸清楚它的门路，就是因为他没有理清楚该学科的内在逻辑。在西南政法大学，我们诉讼法是国家重点学科，能够得到国家重点学科这个称号是由老一辈学者获得的。可能你们对诉讼法感性趣的（知道）王石三教授，已经过失了，差一点点满一百岁，活了九十九点九岁，曾经就学于东京帝国大学，学民事诉讼法，解放前曾经在贵州高等法院当过律师官，院系调整的时候他在贵州大学当过法律系主任，然后，到西南政法
2、大学，此人可以称为新中国唯一精通大陆法系民事诉讼法的学者。因为解放后我们的民事诉讼法受到前苏联的影响，这个大家都知道，至少他们的学科体系的框架是从前苏联来的。那么，从前苏联来的这些东西在内容上有些混乱，比如说以后我们会讲到的诉权这个概念，直到今天，真的能把这个概念读懂的，我们学界不超过30%，另外在司法实践中就更不用说了。在你们当中有一个我十几年前的俗家弟子，那个时候我就已经说过，但到今天仍然没有改变。由于他是从旧社会来的，所以解放以后一直不怎么得势，那么解放以后我们学科体系是怎么回事呢？这我们就要谈到另外一个人，就是我们的常易老师，我的授业恩师，他是从前苏联的列宁格勒大学，现在叫圣比得堡大学
3、毕业的，他抄过来的这套东西都是前苏联的，这两个虽然都带有一种大陆法的成文法的逻辑，但是，毕竟他们的理论基础不一样。他有些在极左的思潮下，名称都不一样，内涵也有差异。有些理论上是残缺不全的，随便举个例子，我们在做的有同学学民法的，民法上有个民事诉讼能力，民事行为能力但是我们民法上就没有禁治产人，那么对应的在我们诉讼法上也没有禁治产程序。这个东西少了会在司法实践上出现很多问题，在民法上会出问题，诉讼中也会出问题，比如，一个八十几岁的人在诉讼中真的还拿他没办法，他有诉讼行为能力，那一个吸毒的人，一个信斜教的人，他在诉讼中仍然有诉讼行为能力，因为我们没有禁治产人制度，这个就没有办法，因为我们在这个制度
4、体系上是不完整的，那么有这些老一辈学者做奠基人，所以西南政法大学的诉讼法才能获得今天这样一种状态，当然还有别的理由。这就是长期以来重实体轻程序，重实体轻程序才是我们西南地区搞的东西，其它地区都不搞这个东西，所以我们才一种领先的（地位）。那么，我们到底领先在哪儿呢？就是我们这里有一帮学者，这帮学者真的领会了民事诉讼的内在逻辑。今天我们就讲这个东西。民事诉讼法的内在逻辑是怎样的呢？那么，诉讼它是一种纠纷解决机制，人类从自然界分离出来形成人类社会，我们结成各种各样的社会关系。那么，在这种社会关系中难免发生社会冲突，我们就会用各种手段去解决或者消灭这种冲突，诉讼作为一种公力救济的方式，肯定是解救纠纷的
5、一种方式。如果说民事诉讼的逻辑起点在哪？我们研究任何一个问题都要讲逻辑起点，是不是？它的逻辑起点就是从纠纷开始，我们一句话可以概括民事诉讼的内在逻辑。不管你学没学民事诉讼法，只要你是学法律的，就应该能听的懂。从纠纷开始，无争议便无诉权。诉权是民事诉讼法的第一块基石，从这开始，这就是它的逻辑起点。从争议开始，无争议便无诉权。无诉权便无当事人，无当事人便无民事诉讼。当然在民事诉讼中什么样的诉权就决定了什么样的诉讼，它的诉讼模式的选择、诉讼的程序的选择。比如说管辖甚至诉讼费用，那么什么样的诉权也就决定了，当事人诉什么，法院就审什么。审什么也就决定了当事人证明什么。证明什么也就决定了法院判什么。判什么
6、也就决定了这个判决的既判力有多宽。最后，才决定了执行什么。那么这个过程，这样一个理论，我们说民事诉讼法的四大理论。我最讨厌我们学界的有些学者，动不动就说是歌德巴赫的猜想，什么诉权理论、诉讼理论是歌德巴赫猜想，我最讨厌（这种理论），这是一种矫情。这怎么会是歌德巴赫猜想呢？每一本教材都这样写。哪四大理论呢？第一大理论，诉权和诉。这是第一大理论。第二，当事人资格理论。第三，证据理论。第四，既判力理论。这所有的理论都是考一根线穿起来的。靠哪一根线？诉讼标的。如果不懂诉讼标的，你诉讼法的门都进不去。你学一辈子也在门外面。从诉讼标的入门，打开诉讼法的要是就在这里。今天我们讲的第一个问题，民事诉讼理论的逻辑
7、起点。它的逻辑起点，第一，可以用一句话来概括。先客体而后主体。曾经有一次我在学校参加博士论文答辩的时候，我参加的机会不太多，有一次，我问一个博士生，我问他，什么叫做先客体而后主体？这个博士生不卑不亢地说，我不知道，请你解释。然后我就给他解释。紧接着他跟我说了一句话，让我很气愤，很有杀伤力。他说：“李老师，这是你一个人的看法吗？”我当时很气愤，一个要毕业的博士生连这个都不知道，还以为是我一个人的理论。什么叫先客体而后主体，这是我们民事诉讼法的逻辑起点。就是我们研究问题的逻辑起点在这里。这是一种反生活逻辑的。在坐的有司法实践部门的同学，生活逻辑上通常是这样的，什么人什么事情，一般先问主体。但是，我
8、们民事诉讼理论不是这样，是先问客体然后再问主体，否则，你后面就没办法，也就是你必须先问什么事情，然后才能决定它的主体是谁。就象我们紧接着要谈到的当事人适格的问题。首先问什么事，这是逻辑起点，诉讼客体就是指的诉讼标的。接着，当律师的，一般的问题，这个问题能不能赢诉。他一般就会回答你，这个问题怎么诉？还有这个官司能不能在这打呀？那你说，看你怎么诉？还是同一个问题。还是先说客体。这个案件能不能把这个列为当事人呢？也是看你怎么诉。这个案子能不能减轻你的举正责任？还是这句话，看你怎么诉。这个问题最后的既判力能不能扩张到另外一个人上呢？还是这句话，看你怎么诉。诉讼标的，这是首先要说的，先客体而后主体。从这
9、开始，无争议便无诉权，先说是什么争议，先说这个争议，先说两大法的问题，扯远了，今天下午说不完，我们可以简单地说。两大法系由于诉讼的区别是不一样的，在英美法系你可以把证据赤裸裸地交给法官，由法官从证据中去发现法律，也就是说英美法系的法官在裁判案件中，法官没有作出裁判以前，这个纠纷中包含什么样的法律事实是不清楚的，是不知道的。所以，在法官没有做出裁判以前，双方当事人、陪审团，包括他们的代理人、代理律师，不准对这个纠纷作出任何法律评价，在英美法上是这样的。而且它是二元裁判方式，你们老师可能给你们讲过，都教过你们是不是？事实裁判的法官，尤其在美国，他是由陪审团做出的，最后适用法律是最后的问题，所以，我
10、们一直有一个很错误的理念，说英美法的法官是按照判例在判案，（对于这个问题）我专门问过香港的杨振华法官，我问他，听说你们是用判例判案，他说，怎么可能呢？怎么可能用判例来判案呢？你想想，这个世界上没有完全相同的两个案子，世界没有完全相同的两片树叶，怎么可能用判例来判呢？但是我们尊崇判例，尊崇判例所归纳出的法律原则，英美法所谓的法在法理上讲根本不是我们所说的成文法，不是直接用一种规范的语言来表示出来的一种判断的法。如果非要对这种法做出一个判断的话，它的是一种永恒的不变的法，甚至于宇宙本质的一种公平正义的自然的法。每一个案件，在英美法法官裁判的过程中，当然也有例外，一般来讲，他都类似与一种造法的过程，
11、实际上是这样，所以说他是一种归纳，一种发现法律的过程。而大陆法不是，大陆法的逻辑是很清楚的，当然说到这个东西又扯到哲学上去了，什么叫理性，所以成文法的诉讼叫做理性的诉讼。什么叫理性，就是有前提，它总有一个前提我们可以推断，而理论上的每一个前提都是不可靠的，叫做逻辑本身反逻辑。它就是这个意思，不过，不管它怎么样，逻辑本身反逻辑我们诉讼法中本身也是提的很清楚的。一个纠纷发生事实以后，我们不能赤裸裸地就把这个纠纷事实提交给法官，当我们起诉到法院的时候，实际上我们已经对这个法律事实作出了法律评价，基于这个法律评价而对法院主张诉讼标的。这个诉讼标的其实就是当事人起诉的时候已经作为一个前提了，所以逻辑本身
12、反逻辑。法官都还没有判，你就给我设立了一个前提了，必须这样，否则我就不知道你是诉什么。你到底要告他什么。因为往往一个纠纷事实里面你所能归纳出来的，提炼出来的不是一个而是若干个，有时候是竞合的、并合的。比如随便举个例子，我把我的房子卖给你，但是我们不熟，我们签定一个合同，签了合同我还是不放心，这样，我们再去保个险，保个履约险，还是不放心，我毕竟对你不熟啊，则找个人做担保，但还是不放心，则拿车子质押，还不行，我给你开个票据，开个银行本票，最后仍然发生纠纷。你看，这个纠纷中就是一种并合，这一个纠纷中发生了多少请求权。那么，以任何一个请求权向法院起诉，当事人都不一样。比如说，你以合同纠纷起诉，肯定我俩
13、就是当事人；如果以保险合同起诉，你就是个第三人；如果以担保合同起诉，这个人就又进来了。你不先说这个标的，则后面的一切都谈不上，从这开始，所以叫先客体而后主体。它的逻辑起点就在这里，而你必须就这个事实先归纳出一种请求权反过头再去找主体，而你归纳出这个请求权本身，法律一定要裁判，否则就叫做无诉之判。诉这个而你判别的，这是肯定不行的，即使你归纳出这样一个，你所提出的诉讼标的是不存在的，这叫做虚拟之诉。这个概念是我最先用的，中华人民共和国都是我最先用的，但是这个概念不是我发明的，是从德国引进的。虚拟之诉就是说这个诉根本就不存在。但是一旦诉到法院，它仍然是有诉权的。虚拟之诉就是说它压根就不是这么一回事。
14、比如说虚拟之诉有两种情况可能会产生：一种是，当事人对法律的误读而提出诉讼，就象前不久他们向我咨询的一个案子，就是做西服，给人家做了一批西服，发生纠纷以后向法院提起诉讼，提起诉讼之后，一审都完了，都提起上诉了，我说你们搞错了，你们打了一个虚拟之诉。它是买卖合同纠纷，以合同履行地在法院进行诉讼，首先这个诉就有问题，你们之间根本不存在买卖合同，而是加工承揽合同，诉讼标的错了，既然诉讼标的错了，管辖权也就错了，加工承揽合同的管辖权应该在加工地，不在那，所以搞错了嘛，这就是一个虚拟之诉。确实是对法律有一种误读，对事实中包含的请求权的一种误读导致的。还有，再举个我们重庆万州的一个案子，一个很小的案子，我不
15、知道他们为什么那么劳师动众，就是五万块钱的案子，为什么他们要劳师动众地专门来咨询我。（我认为）其实完全没有必要，这个案子是这样的，甲卖给乙一辆货车，八万块钱，合同约定只有几句话，一次性支付八万块钱，自行过户，就成交，这个车子的状况良好，但是合同里面说的是车子没有出过交通事故、很新就卖给乙了。买车的人在交款的时候就多了个心眼，他说先给三万，剩下的五万下个月再给。甲要乙写欠条，于是就写了一个（欠条）。欠条内容“今欠到王秋水五万元”。一个月后没有给钱，原因是该车在工地上拉东西是后压包被顶破过，甲把盖子换了，里面的齿轮顶变形了，空载的时候没问题，但重载的时候就会出问题。乙说甲骗他，剩下的钱也不给了，因
16、为换这个后压包要三万块钱。发生纠纷，向法院起诉，就这么简单的一个案子。虽然在万州闹腾得很厉害，这个设计的其他问题就和我无关，我们暂且不谈。一审他就起诉，借了五万块钱，还钱换利息。借条在这里就这么简单。一审判决胜诉，二审又维持原判。现在再审，这怎么会是借贷纠纷呢？没有借贷。别以为法官都是吃干饭的。律师把法官给催眠了，合同上说一次性给八万，但是你说你困难一下子给不清，就相当于给了八万，我又借给你五万，所以你欠条上写你欠我五万元，也没有说因什么而欠。并没有说是缓付货款。合同上写的是一次性付给我八万元成交。这实际上就是一个借贷。这个听起来很有道理。二审又来了，维持原判，我也不知道是什么原因。买车的人感觉被欺负了，但又说不清楚，只有再审。明明交给我的标的物有瑕疵，法官要我另行起诉，那是另外一个纠纷。乙说他当时就是觉得其中有诈，才没有付清全部货款，这五万块钱就是货款。他说正因为这样我们之间哪里有借贷。我们姑且认为原告和当事人律师都是没有恶意的，那么这就叫做虚拟之诉。这就涉及到我们民事诉讼法中的另外一个概念，原生法律关系，也是从德国引进来的，一个纠纷发生以后会引起其
