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1、集团用工风险及应对策略 中豪法务：陈明勇一、用工风险什么是用工风险：就是公司在用工过程中，基于法律和公司规定及公司和员工的作为及不作为，给公司正常运作、发展带来不利后果的行为。二、集团用工风险的种类从我从事法律工作的经历来看，自已在理论和实践中，所接触到的用工风险种类，与各位人力资源部的同仁作以下分享；按我的分类、其用工风险大致可以分为十类。（一）劳动报酬纠纷类。欠薪、加班费、辞职后的经济补偿费、津贴奖金、保证金、违约金、罚款、工资计算标准。双倍工资，同工同酬、最低工资。1、欠薪纠纷的表现形式。（1）、确实是因为公司的原因拖欠员工工资；（2）是合同约定不明确，双方理解差异，计算标准不同而产生的
2、纠纷；(3)、完全是员工的无理取闹。2、加班费纠纷的表现形式。（1）、对平时、双休日、法定假日加班的理解不同；（2）、加班依据不充分，根据最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”；（3）、确属于公司拖欠员工；（4）、员工无理取闹。3、辞职后的经济补偿费用纠纷的表现形式。（1）、公司拖欠；（2）、员工过高要求；（3）、依据及计算标准理解不同；4、津贴奖金纠纷的表现形式。（1）、公司拖欠；（2）、规定、约定不明确，双方理解不
3、同；（3）、员工与其他相同或相近员工相比，心态不平衡。5、保证金纠纷表现形式。公司收取员工保证金。按劳动合同法第九条规定公司不能收取员工的保证金和扣押员工证件。6、违约金纠纷表现形式。（1）、违反劳动合同法规定（违约金只能是劳动合同法第22、23条规定的情形，即培训服务期、保密竞业限制），擅自规定违约金。（2）、符合法律规定和合同约定，员工无理取闹；（3），有法律规定，但合同约定不明确。7、罚款纠纷表现形式。在劳动合同法及劳动法中，没有对员工进行罚款的规定，一切以各种规定出现的罚款在法律上都是站不住脚的。8、工资计算标准纠纷表现形式。（1）、采用的日、月计算依据和标准不同（根据劳社部发2008
4、3号 文件的规定：制度工作时间的计算为年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）250天；季工作日为250天4季62.5天/季，月工作日为250天12月20.83天/月，工作小时数的计算为以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入月计薪天数，小时工资：月工资收入（月计薪天数8小时）。月计薪天数（365天-104天）12月21.75天），（2）、工资基数的理解不同。9、双倍工资纠纷表现形式。（1）、是否签订书面劳动合同；（2）、应该签订无固定期限劳动合同，而未签订（根据劳动合同法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳
5、动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资）。（3）、因双倍工资计算标准理解差异。10、同工同酬纠纷表现形式。（1)、员工认为同工不同酬；（2）、确实存在同工不同酬的情况。（劳动合同法第十八条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬）。11、最低工资纠纷表现形式。（1）、低于国家规定的当地最低工资标准。（2）、对最低工资标准的认知
6、不同。（云南省人力资源和社会保障厅发出关于调整最低工资标准的通知。从2012年5月起，昆明市最低工资标准将调为1100元。）（二）社会保险类。主要存在缴纳数额、期限、种类、该不该缴纳几类纠纷表现形式。（三）违法违规类。主要有打架斗殴、盗抢侵占，侮辱诽谤，无故旷工，不服管理，弄虚作假、散布谣言，搬弄是非、故意损害公司财物、拉帮结伙、营私舞弊等表现形式。（四）碌碌无为类。主要表现在工作能力极差，不能胜任岗位工作，经培训、调换后仍不能胜任新岗位。（五）跳槽类。主要表现为对工作现状、薪酬、激励机制、员工关爱等制度不满，认为自已能力得不到发挥，不能充分展现自已的才智，付出与收入成反比，公司人文关怀太差，
7、而辞职离开公司。（六）、劳动合同纠纷类。这类纠纷主要表现在：1、1个月之内不签合同引起的双倍工资及一年后签订无固定期限劳动合同的纠纷（见劳动合同法第14条及第82条规定）。2、试用期违反劳动合同法规定引起的纠纷（劳动合同法第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期)。3，劳动合同期限引起的纠纷。分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同（见劳动合同法第十二条）。4、解除劳动合同
8、引起的纠纷（根据劳动合同法第四章第36条至38条的规定，员工与公司解除劳动合同的种类有（1）、用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（2）、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。（3）、劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（4）、用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：a、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；b、未及时足额支付劳动报酬的；c、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；d、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；e、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；f法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合
9、同的其他情形。g、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第39条至第41条规定，（1）、公司与员工解除劳动合同的种类有劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：a、在试用期间被证明不符合录用条件的；b、严重违反用人单位的规章制度的；c、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；d、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；e、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；f、被
10、依法追究刑事责任的。（2）、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：a、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；b、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（3）、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见
11、后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：a、依照企业破产法规定进行重整的；b、生产经营发生严重困难的；c、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；d、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的）。在解除劳动合同中，易产生纠纷的情况是该留不留，该保不保。根据劳动合同法第41条的规定：（1）裁减人员时，应当优先留用下列人员：a、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；b、与本单位订立无固定期限劳动合同的；c、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。第42条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本
12、法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：a、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；b、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；c、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；d、女职工在孕期、产期、哺乳期的；e、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；f、法律、行政法规规定的其他情形。5、劳动合同终止引起的纠纷。主要是公司违反劳动合同法第44条的规定与员工终止劳动合同，而导致终止无效或双倍经济补偿。6、签订集体合同引起的纠纷。主要是因为在订立程序，内容、效力方面所发生的纠纷。（详见劳动合同法第5章
13、第1节51至56条的规定。7、非全日制用工合同引起的纠纷。其纠纷的主要表现形式有（1）、全日制与非全日制用工，（2）、工作时间，（3）、试用期，（4）、工资标准，（5）、经济补偿。(详见劳动合同法第5章第3节68条至72条规定)。8、以开除、辞退、除名等方式来与员工解除劳动合同引起的纠纷。公司不能用此方式与员工解除劳动合同。因为在劳动合同法中，无此规定来解除劳动合同。（七）、工伤、伤残，死亡，医疗赔偿纠纷类。（八）、违反保密、竞业条款纠纷类。主要表现在泄露保密内容、竞业经济补偿、经济赔偿、竞业限制的范围、地域、期限方面的纠纷。根据劳动合同法第23条规定：公司与员工可以在劳动合同中约定保守用人单
14、位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的员工，公司可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业
15、限制期限，不得超过二年。第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。（九）、与前一企业还有劳动合同关系而引起的纠纷。根据劳动合同法第91条规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。（十）、对涉及到集团规章制度的争议。主要表现在制定程序、内容、备案、发布方式等方面的缺陷而引发的纠纷。根据劳动合同法第4条规定公司应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。公司在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳
16、动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向公司提出，通过协商予以修改完善。公司应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十九条规定用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此若不注意这些法律规定，公司与员工之间就会产生纠纷。三、集团用工风险的应对策
