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1、2010政法干警法律硕士班行政诉讼法期末论文姓名 邓颖尹 学 号 11191198535 论文题目 行政诉讼与民事诉讼中法官角色的差异 2011年12月10日 行政诉讼与民事诉讼中法官角色的差异【摘 要】法律是规制人们行为的标准，也是权利的保障的议定书，当人民的权利受到伤害时，人民可以通过诉讼获得救济，在诉讼中法官角色至关重要，无论行政诉讼还是民事诉讼中，法官都是裁决者，而且正如马克斯韦伯所言“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”。那么，当法律的自身局限性表露无疑时，作为法官该当如何使用呢？亦或者，法官这个角色，原本就是人类，他自身也存在各种各
2、个样的差异和缺点，面对不同法律、不同程序、不同事实、同一个法官对类似的事实或者不同的法官对类似的事实，同一法官在面对不同的程序时，作为行使审判权的人，他又该如何适用法律，才能更好的处理纠纷，救济权利呢？本文旨在分析行政诉讼程序和民事诉讼程序的差异，期望更好的规避法官在处理行政诉讼案件和民事诉讼案件中自身的缺陷，不但能够减低司法成本，提高诉讼效率，而且能够最大可能完美的处理纠纷，救济权利。【关键词】 行政诉讼 民事诉讼 法官 正义古罗马法谚有云“法是一种追求公平和正义的共同理性”。正是这个公平和正义的终极价值一直鞭策人类，人选择了法律、崇尚法律，可是这并不意味着人类就完全的获得了公平和正义，事实
3、上人类一直处在正义和公平受到鞭挞的边沿，那么，回到本文，法官又如何在行政诉讼和民事诉讼中拯救这种处在边沿的的公平和正义呢？（一）在行政诉讼和民事诉讼中应该对自由裁量权张弛有度法官自由裁量权是法官在诉讼活动中,为实现公平正义,依法发挥主观能动性,合理选择、适用法律,从而确定法律规则或原则界限的一种权力。由于法律本身固有的局限性和滞后性,使其对社会的控制无法达到人们的所有合理预期,因此,作为补充与救济,法官自由裁量权就成为司法过程的必需。法官在处理纠纷时，以事实为依据，以法律为准绳，最终还是依法裁判，但是在司法实践中，无法可依的情形时有发生，亦即存在法律空白，根据有伤害就存在救济的原则，法官在面对
4、事实存在伤害，而法无明文规定的情况，无法可依的情形下，仍然要做出裁判解决纠纷、救济权利，这就需要自由裁量权来填补法律的漏洞和空白。所以在司法实践中，法官无法充当一个简单地把法律条文从法典搬运到具体现实中的搬运工角色，相反，此时无论怎么处理都是法律的改变，或增或减或使其从模糊到清晰，甚至对争议以法律尚不完善为由不予处理也是对法律的改变。因为这时，从法律规定来看，如何处理是空白，不予受理也是一种处理，因而也是对此空白的增补。我们应该认识到行政诉讼和民事诉讼中法官的自由裁量权存在一个度的差异，行政诉讼中法官的自由裁量可能性要大于民事诉讼中的法官自由裁量，并且法官在行使这种自由裁量权时受到的阻力或者障
5、碍在行政诉讼中的体现大于民事诉讼。这种差异是存在原因的。在民事诉讼中，首先民法规范给予民事主体极大的自由权，并且民法通则已直接将政策、民法原则作为法律规范予以确认，所以法官在民事诉讼中对民事政策和民法原则的灵活适用很大程度上仍可看作是在法律限度内的，其次在法律规范上，民法规范的范围、程度和科学性都高于行政法律规范。再有民事诉讼法对于法官的自由裁量权的限制要高于行政诉讼法，从某种程度上来说，民事法律规范、民事诉讼法律规范的完善就是自由裁量权的一种限制。在行政诉讼法领域，法官的自由载量的必要性和现实性得以彰显：首先，行政争议是关于行政行为的争议，任何行政行为都具有政策因素，尽管行政诉讼法把受案范围
6、仅局限于具体行政行为这一政策因素较少的范围，并且规定以合法性审查为一般原则，但政策性因素的存在和影响仍无法回避。如果，这一审查范围应予扩大到抽象行政行为，相对于具体行政行为而言，政策性因素的作用将更难以排除。这些政策性因素存在多变性，而且政策大多数情形下都是较法律产生的早，特别是当今中国的特殊阶段中，导致政策性因素是无法用法律规定来衡量的。当权利受到侵害时，法官就难以依据法律展开救济，并且在这种情形下，即便自由裁量，救济开始，来自政策因素的障碍大于民事诉讼中的阻力。这些都是由行政诉讼的特殊性决定的。其二，更重要的是，行政诉讼法在立法中对司法中动的因素已有相当的认识，其中不乏灵活的，留待行政法官
7、斟酌处理的规定。就目前已有的法律规定来说，针对社会生活千变万化的具体情况，为更好地保护公民、法人以及其他组织的合法权益，行政诉讼法第十一条对于受案范围的规定，在具体列举了七种具体行政行为后，又规定了第八项：“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”。这就使行政法官在受案范围上有一定的自行判断的合法权力。到底什么样的行为属一过个“其他”，行政法官对此的判断是没有具体明确的法律标准为指导的，法官在为什么引用这一条时只能在现在法律规则之外寻找证明的理由。另外，行政诉讼法授权人民法院审查行政机关滥用职权和显失公正行为，这实质上就授予了行政法官们对一定范围行政自由载量权的审查权。由上，法官在行政诉讼和民事
8、诉讼角色的转换中，应该充分的利用自由裁量权，在角色的转化过程中张弛有度，才能更好的彰显法律的正义和公平。（二）行政诉讼与民事诉讼审判思维方式的分析 审判方式是法院适用诉讼程序法审理案件的具体操作方法，其内容涉及审理案件的各个环节，但核心内容是组织庭审、认定证据和适用法律。在我国，行政诉讼脱胎于民事诉讼，行政审判方式的改革却相对滞后于民事审判方式的改革，行政案件的庭审活动仍带有浓厚的职权主意色彩，尽管行政案件和民事案件的审理，在认定事实和适用法律上的原则要求并无差异，但分析研究两种审判思维方式的差异，对于正确审理案件却有着不可忽视的意义。 思维是一种进行理性认识的能力，是人类特有的能力，是人类区
9、别于其他动物的根本特征。思维方式是人们可以加以控制的对各种理性认识的思考方式，他将不可捉摸的抽象思维过程积淀、凝结并固定下来，成为一种思维定势，并有意识或者无意识的影响、决定着人们的行为、认知、决策和评价等活动。本文试从三个方面分析法官在处理行政案件和民事案件思维方式的不同。第一、如何界定行政纠纷和民事纠纷。通常情况下法官不难判断一个案件是属于民事纠纷还是属于行政纠纷，但有时对具体案件性质的错误定性就导致案件不能得到正确处理。凡是平等主体之间发生的财产关系和人身关系的纠纷，都属于民事纠纷，应按民事诉讼法规定的程序进行。但是与民事审判不同，人们对行政纠纷的认识和法院行政诉讼受案范围的变化却反映了
10、立法政策和司法政策的变化。法官应特别注意这种变化，行政诉讼法第5条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，但对于什么是具体行政行为没有作出界定。行政诉讼法立法之初，最高人民法院在参考当时的法学教材并征求法学界意见的基础上，在1991年发布的行政诉讼法贯彻意见中，试图通过给具体行政行为下定义的方式解决行政诉讼受案范围问题，“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权力义务的单方行为。”应该说，这一概念在行政诉
11、讼制度建立初期，对于行政机关认识和接受行政诉讼制度是有积极的历史性作用的。但是，由于这一概念在逻辑上和技术上均存在问题，所以遭到众多的批评，若干问题的解释成功的克服了这一困难，回避了“具体行政行为的提法”，该解释第一条以肯定性的方式表述了行政行为的可诉性，而后通过否定性列举的方式对不可诉的行政行为加以排除。换言之，除了该解释第一条第二款规定的几种行政行为不可诉外，相对人或利害关系人对其余的行政行为不服，均可以提起行政诉讼。如村委会在批划宅基地过程中的乱收费行为，就不应作为民事案件处理。 第二、如何确定行政诉讼和民事诉讼中的诉讼当事人。诉讼当事人是指因发生民事或行政争议，以自己的名义进行诉讼并受
12、法院裁判文书约束的利害关系人，狭义的当事人专指原、被告，广义的当事人还包括共同诉讼人和第三人。民事审判中确定适格被告相对复杂，如歇业、兼并企业、股份制改造企业的资格问题，连带债务与不真正连带债务中责任主体的确定，特殊侵权纠纷如高险作业致人损害、医疗损害、物件致人损害（如宠物致小孩伤害、坠落物砸伤行人等）及违约责任与侵权责任的竟合等。与民事审判相比，行政案件确定适格被告相对简单，若干问题的解释第19条、20条、21条、22条作出具体规定，第23条又规定“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告，原告不同意变更的，裁定驳回起诉”。这里有必要重点谈一下行政诉讼的原告资格，即那些人有资格提
13、起诉讼。行政诉讼法第41条将原告界定为“认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”，这条规定已滞后于行政审判的实践，若干问题的解释第11条规定“公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或书面委托以该公民的名义提起诉讼”。第12条又规定，对具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起诉讼。这一规定是借用第三人的概念规定利害关系人的原告资格，该规定对于纠正作为行政诉讼的原告必须是被诉行政行为相对人的陈旧观念具有积极的意义，赋予了第三人获得司法救济的权利。该解释第13条又列举了司法实践中经常遇到的第三人提起行政诉讼的几种情况，便于人
14、们理解和操作。 第三、如何界定讼争纠纷的法律关系性质。法律关系是法律在调整人们行为过程中所形成的权利义务关系。民事法律关系是由民法调整的社会关系，也就是民法确认和保护的社会关系，民事法律关系最基本的分类是财产法律关系和人身法律关系，财产法律关系又可分为物权关系和债权关系，债权关系从产生原因上又可进一步分为侵权之债与合同之债两大类和不当得利之债与无因管理之债两小类。准确界定民事法律关系的性质，对于正确适用法律处理案件至关重要。我国目前既没有民法典，也没有行政法典，但是作为法官应该清楚，不同的是行政管理法律、法规和规章将行政争议各方的行政法律关系界定的比较清楚，这些法律、法规和规章既是行政主体的职
15、权来源，也是法院判决行政主体是否超越职权和滥用职权的标准。其实法官存在于社会关系网之中，在行政诉讼和民事诉讼角色扮演中就必然存在差异，这种差异影响着法律最终价值的实现，在审理行政和民事案件时，法官如果能过透过程序上的规范差异，充分的度量自由裁量权，一定能够带来公平和正义。参考文献:1刘连泰行政法与行政诉讼法M厦门：厦门大学出版社，2008401.2周刚志行政法学专论M厦门：厦门大学出版社，200989983姜明安行政法与行政诉讼法M 北京：北京大学出版社，200771.4张文显.法理学M. 北京：高等教育出版社，2003.5江伟.民事诉讼法专论M. 北京：中国人民大学出版社，2005.6林吉.法律思维学导论M. 济南：山东人民出版社，2000.49.
